Encabezamiento
T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE
ALBACETE
SENTENCIA: 00012/2021
-
Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1
Telf: 967596511 Fax: 967596510
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: RVL
Modelo:N45650
N.I.G.:45124 41 2 2018 0000317
ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000002 /2021
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de TOLEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2020
RECURRENTE: Jose Ángel, Ofelia
Procurador/a: MARIA PILAR MORA SEVILLA, BELEN AGUADO GARRIDO
Abogado/a: LUIS MIGUEL GARRIDO CASTILLO, FRANCISCO JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA NUM. 12/2021
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CASTILLA-LA MANCHA
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer (Ponente)
Iltmo. Sr. D. Jesús Martínez-Escribano Gómez
Iltma. Sra. Dª. Carmen Piqueras Piqueras
En ALBACETE, a veintinueve de marzo de dos mil veintiuno.
La SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA LA MANCHA, integrada por los Magistrados relacionados al margen, presididos por el primero, ha visto, el recurso de apelación número 2/2021, interpuesto por los condenados Jose Ángel y Ofelia, representados, el primero, por la Procuradora doña Mª Pilar Mora Sevilla y defendido por el Letrado don Luis Miguel Garrido Castillo y la segunda, representada por la procuradora doña Belén Aguado Garrido y defendida por el Letrado don Francisco Javier Alvarez Fernandez, contra la Sentencia número 198/2020, de 16 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan graves daño a la salud; con la intervención del Ministerio Fiscal: ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo Salinas Verdeguer.
Antecedentes
PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción número 2 de los de DIRECCION000 instruyó procedimiento abreviado número 195/2018, por delito contra la salud pública de sustancias que causan graves daños a la salud, contra Jose Ángel y Ofelia y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, que celebró juicio oral y, el día 16 de noviembre de 2020, dictó Sentencia con el número 198/2020, que contiene los siguientes hechos declarados probados:
'PRIMERO: Declaramos probado que los acusados, Jose Ángel y Ofelia (cuyos, respectivos, antecedentes penales no constan acreditados en la causa), en fecha anterior a noviembre de 2018 convivían en su domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION001 (Toledo), como marido y esposa. Ambos poseían, en la citada vivienda, sustancias estupefacientes y psicotrópicas (cocaína y cannabis sativa) que suministraban a terceras personas que acudían a su domicilio para adquirirlas.
Sobre las 08:30 horas del día 22 de noviembre de 2018, previa autorización judicial, se llevó a cabo la práctica de una diligencia de Entrada y Registro, en el referido domicilio, donde fueron halladas las siguientes sustancias (según posterior análisis):
-606,55 gramos de cocaína, con riqueza media expresada en cocaína base del 85%. -0,62 gramos de cocaína, con una riqueza media expresada en cocaína base de 85,81 %.
-2,34 gramos de cocaína, con una riqueza media expresada en cocaína base de 85,23 %.
La cocaína podría haber alcanzado en el mercado ilegal el valor de 69612,98 euros.
- 6040 gramos de cannabis sativa con una riqueza media expresada en THC del 16,99%.
El cannabis sativa podría haber alcanzado en el mercado ilegal el valor de 32434,80 euros.
La valoración total de todas las sustancias asciende a 102.047,78 euros.
Igualmente, se encontraron diversos objetos, utilizados por los acusados en dicha actividad (tales como 3 básculas de precisión, varios rollos de alambre para la preparación de las dosis) y 10.102,56 euros que habían obtenido de la misma.'
SEGUNDO. -La Audiencia de instancia dictó el siguiente fallo: ' Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Ángel y a Ofelia como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daños a la salud) en los términos definidos en los párrafos precedentes, sin apreciar ninguna atenuante, a las penas, respectivamente a cada uno de ellos, de CINCO AÑOS de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA de 306.143,34 € , sujetos a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez meses.
Se decreta el comiso de la droga, y efectos y dinero intervenidos a los condenados con ocasión de la entrada y registro, dándose a los mismos el destino previsto en las leyes y reglamentos aplicables.
Condenamos igualmente a los acusados al pago de las costas causadas, en la proporción idéntica a todos ellos.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas les abonamos a los acusados el tiempo que hayan estado privados previamente de libertad por esta causa.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma se podrá interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en el plazo de diez días desde la última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'.
TERCERO. -Notificada la Sentencia, por la representación legal del acusado y condenado en la instancia Jose Ángel, se interpuso por escrito recurso de apelación, que fue defendido de palabra en el acto de la vista de la apelación.
Alegando en primer lugar la vulneración de derechos, por la no entrega de documentación a la defensa, puesto que, ya en el trámite de conclusiones provisionales de fecha 22-01-2020, planteó la excepción de que, al darle traslado de las actuaciones para formular el escrito de defensa, denuncio por escrito que faltaba documentación, que no ha obtenido, pues solo se entregaron 25 documentos (numerados del 2 al 26) contenidos en 29 folios, pero faltaban los documentos n° 2 a 39, seguían faltando los documentos n° 27 a 39. Denuncia que falta en las actuaciones o no se le ha facilitado: La investigación policial de las personas que supuestamente proporcionaban la droga al testigo protegido, el informe de las investigaciones de finales de 2017, el informe de vigilancia del domicilio de Jose Ángel desde el 17-07-2018, la solicitud de la Guardia Civil del mandamiento judicial de entrada y registro y el Auto de secreto de las actuaciones de 20-11- 2018.
En segundo lugar, denuncia la vulneración de derechos por falta de notificación a los investigados del auto de entrada y registro.
La tercera alegación denuncia la nulidad de la diligencia de entrada y registro del domicilio, pues se produjo una limitación del derecho de defensa, ya que el recurrente fue detenido y esposado en la calle, donde se encuentra su domicilio, a las 8,00 h. cuando estacionaba su vehículo y le quitaron las llaves de su domicilio, las llaves de! vehículo que conducía y el teléfono móvil, vulnerándose los arts. 520 v 553 de la LECrim., que los agentes accedieron a su vivienda con las llaves que le habían quitado y, posteriormente, fue trasladado a su vivienda, donde ya se encontraba la comisión judicial procediéndose a la diligencia de entrada y registro, continuando esposado. No se le notificó ni entregó copia del Auto de 21-11- 2018, por lo que se ha vulnerado el articuló 566 LECrim. Además, se registró y precintó el vehículo BMW .... GWZ. que no figura en el Auto y no es propiedad del recurrente, sino de su hermano. Su esposa que estaba durmiendo dentro del domicilio, también fue esposada y detenida. Se registraron e intervinieron un vehículo Citroën, 5 terminales móviles y un ordenador portátil, documentos, dinero en metálico, joyas y relojes. A continuación, continuando detenido y esposado, se registró el Bar que regentaba en DIRECCION001 el condenado recurrente y fue trasladado al cuartel de la guardia civil, donde a las 12.30 h se practicó la diligencia de detención y lectura de derechos, en ella se hace constar expresamente que fue detenido a las 8, 30 h. del día 22 igual que su esposa, a pesar de que el registro dio comienzo a las 8.00 h. en vez de a las 8,30 h. de la mañana, lo que conllevaría a entender cometida otra vulneración del contenido del Auto.
En cuarto lugar, argumenta el error en la valoración de la prueba e indicios inexistentes.
En su quinto motivo alega su condición de drogodependiente, pues está acreditado que Jose Ángel es consumidor habitual de cocaína, por lo que concurriría la atenuante del artículo 21.2 del CP y no procedería la pena de 5 años de prisión impuesta, que es excesiva, ya que se aplica en su mitad superior: es cierto que, cuando no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes, el tribunal puede aplicar la pena en la extensión que estime adecuada, pero se debe de atender a las circunstancias personales y a la menor o mayor gravedad de los hechos. Por ello, habiéndose reconocido su condición de drogodependiente, se le debería de aplicar la mitad inferior, por lo que la pena a imponer, en su caso, sería la de 3 años.
El sexto y último motivo hace referencia al comiso de las sustancias, objetos y dinero intervenidos, ya que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación interesó, el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 CP. y en el acto del juicio elevo sus conclusiones a definitivas sin modificarlas. La Sentencia recurrida, yendo más allá de lo pedido y solicitado por la acusación, extiende el comiso a tres básculas de precisión, rollos de alambre y 10.102.76 euros, entendiendo que se traía de una omisión inadvertida, quebrantando el principio acusatorio que es un derecho fundamental implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE.
Por ello terminó solicitando que se revocase la sentencia apelada y se decretase su libre absolución, con lodos los pronunciamientos favorables.
CUARTO. - La representación legal en la instancia de la condenada Ofelia interpuso recurso de apelación, por escrito ante la Audiencia, que defendió en la vista del recurso, alegando que la entrada y registro en el domicilio de Doña Ofelia es nula de pleno derecho. En primer lugar, porque se decretó cuando las actuaciones estaban sobreseídas y archivadas, así como las diligencias ampliatorias, y ello en virtud de Auto de fecha 9 de noviembre de 2.018.
En segundo lugar, para el caso que no baste el motivo anterior para decretar la nulidad, porque se realizó un atestado prospectivo que no cumple con los requisitos indispensables para decretar la entrada y registro, es decir, proporcionalidad, necesidad, idoneidad, y especialidad.
En cualquier caso, en tercer lugar, al apreciar una de las dos causas de nulidad, hay que declarar todo lo hallado en el domicilio es nulo de pleno derecho al estar basada en una prueba ilícita y por ello procede la libre absolución de mi mandante.
Cuarto, en el supuesto que no se entienda vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, también procede la absolución de Doña Ofelia al aplicar el principio in dubio pro reo y/o la presunción de inocencia, ya que, los agentes de la Guardia Civil no la vieron realizar ninguna venta de sustancia estupefaciente, el testigo protegido no tenía su teléfono móvil, y la sustancia que encontraron en su vivienda estaba en dependencias que eran de su ex pareja, en un bolso de hombre y en un vehículo de su propiedad y este manifestó en el plenario que la sustancia que intervinieron en la vivienda era de un amigo de él para que se la guardara, desconociendo el contenido, y lo que es más importante sin conocimiento ni consentimiento de Doña Ofelia.
Terminó solicitando que se tuviera por interpuesto recurso de apelación por quebrantamiento de normas y garantías procesales, por error en la valoración de la prueba en relación al derecho a la presunción de inocencia y por infracción de normas y garantías procesales, pidiendo que se dictase sentencia decretando la nulidad de la entrada y registro y absolviéndola del delito contra la salud pública a que ha sido condenada y subsidiariamente, para el caso que no se estime la nulidad de la entrada y registro, que le absuelva, al no existir prueba de cargo suficiente y en virtud del principio in dubio pro reo, con los demás pronunciamientos que fueren de menester en derecho.
QUINTO.- De los escritos de recurso anteriores se dio traslado al Ministerio Fiscal, que los impugnó, suplicando la confirmación de la Sentencia recurrida.
SEXTO. - Emplazadas las partes comparecieron en legal forma y personadas ante esta Sala, se señaló día para la vista, compareciendo la representación y defensa del apelante Jose Ángel, y de la apelante Ofelia, que informaron en defensa de sus recursos, más el Ilustrísimo señor Fiscal, que impugno ambos recursos; quedando los autos pendientes de esta resolución.
Hechos
Se aceptan los de la Sentencia apelada.
Fundamentos
PRIMERO. - Las dos personas recurrentes fueron acusadas y condenadas por la autoría de delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, impugnan la sentencia tanto por motivos de fondo, al no haberse probado en su opinión los hechos sancionados y su calificación, como por motivos procedimentales y, sobre todo, denuncian la conculcación de sus derechos fundamentales. Frente a ellos el fiscal solicita que se confirme la sentencia que, como se razonará, acierta plenamente tanto en el relato de hechos probados como en la calificación de estos, que además explica de forma detallada y clara: por otro lado, expone las razones por las que no cree haber producido indefensión, ni causado una infracción procesal relevante, en consecuencia, habrá que comenzar con el estudio de los motivos de recurso en que se denuncia la conculcación de derechos fundamentales.
SEGUNDO. Antes de entrar en el examen y decisión sobre las restantes alegaciones, tanto de Jose Ángel y Ofelia, hay que resolver sobre la validez y legalidad de las diligencias de instrucción tales como la entrega y registro de la vivienda de ambos.
La defensa de Jose Ángel manifiesta nuevamente, como hizo repetidamente a lo largo del proceso, que se ha quebrado su derecho a un proceso con todas las garantías. En primer lugar alegando una falta de documentación, son manifestaciones que se han hecho a lo largo del proceso, se hizo en el escrito de defensa, en el juicio oral y ahora tanto de palabra como por escrito en la apelación de la sentencia. Estas alegaciones están en contradicción con la documentación que obra en el proceso y distintas diligencias de constancia y manifestaciones de los letrados de la administración de justicia en el sentido de que no falta documentación, que las defensas han dispuesto de la misma documentación que el ministerio fiscal y la Sala, que es la misma documentación que obra en el expediente judicial, se ha pedido reiteradas veces, se ha respondido en todas ellas y, como ha certificado el letrado de la administración de justicia, no existe ningún documento que se encuentre en una pieza reservada o secreta de la que sólo una parte haya tenido conocimiento. Hay multitud de resoluciones en las que se hace referencia a como las partes solicitan que se les dé la declaración del testigo protegido y el atestado de la guardia civil, la respuesta, por ejemplo, en el auto dictado por la Audiencia Provincial, donde se resuelve que se dé traslado a las defensas de la grabación de la declaración del testigo protegido en fase de instrucción, la diligencia de ordenación de 17 enero 2020, donde se hace constar por el letrado de la administración de justicia, que respecto a los acontecimientos 2 a 19 se hace constar que son los que se refieren al testigo protegido que constan de forma física y que se hace constar que en todo momento han estado a su disposición en la Secretaría del juzgado, que están a su completa disposición en la secretaría del juzgado. En definitiva, los documentos que obran en el expediente judicial, en el visor del sistema informático lexnet y en soporte físico, han sido los mismos para todos y no hay ningún documento en que se haya basado la sentencia que las defensas no hayan conocido y tenido a su disposición, por ello todos los documentos en que se basa la sentencia recurrida han estado y están a disposición de las partes tanto acusadora como condenadas apelantes.
Además, en todo caso resulta intrascendente la alegación sobre falta de documentos, si no se alega, al menos, lo que se hubiera probado con los mismos, la eventual existencia de documentos que no influyan en la calificación de los hechos es irrelevante penalmente y no hubiera procedido su aportación a los autos. Por último, respecto a la identidad del testigo protegido, se cuestiona ahora su falta de identificación, sin embargo, en primera instancia las partes recurrentes no interesaron motivadamente su identificación tal como permite la norma de aplicación.
Por tanto, no se ha producido la alegada infracción del derecho a un proceso con todas las garantías
TERCERO. Ambas partes atacan el auto en que se acordó la entrada y registro del domicilio de los apelantes y la diligencia de ejecución, se sostiene por los recurrentes la nulidad de la entrada y registro, con la consiguiente aplicación a su resultado de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, en aplicación del artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se cuestionan los motivos para autorizar la entrada y registro del domicilio, se discute incluso que la causa estuviera abierta, argumentando que la misma estaba sobreseída. Es cierto que hay una sucesión extraña de autos en fase de instrucción, pero no una infracción que produzca la nulidad solicitada. Consta, en el folio 13 de la causa criminal, el auto de 22 marzo 2018 en que se ordena la incoación de diligencias previas y, en el mismo auto, su sobreseimiento provisional. Mediante auto del día 5 de noviembre de 2018 se decretó la reapertura de las actuaciones, aunque en su antecedente de hecho se hace constar que la causa fue abierta y sobreseída mediante un auto de 28 febrero 2018. Seguidamente, el día 9 de noviembre se dictó auto, ordenando nuevamente la apertura de diligencias previas y su sobreseimiento provisional y archivo, que fue seguido de otro auto de 20 noviembre, que resolvió formar pieza secreta en pieza separada. Por último, en los folios 138 a 147 a doble cara, consta el auto de 21 noviembre en que se autorizó la entrada y registro en el domicilio de los recurrentes, complementado por el auto del 23 de noviembre, que aclara un error informático del anterior.
CUARTO. No se produce la indefensión denunciada, pues la causa, aunque inicialmente fue abierta y sobreseída provisionalmente, no se produjo el sobreseimiento definitivo, por ello, ante la existencia de un atestado de la guardia civil, de 20 noviembre 2018, hubo de continuarse o mejor dicho iniciarse la investigación en las diligencias previas que habían sido sobreseídas sin practicar diligencias de instrucción. El atestado policial que está en los autos, no es, como se denuncia por los recurrentes, un atestado prospectivo basado o iniciado sólo en rumores, sino que la guardia civil, cumpliendo su obligación y facultades para la prevención e investigación de delitos, expone que tuvo noticia de que hay unas personas que se dedican al tráfico de estupefacientes, por tanto realiza investigaciones sobre la venta y tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en una pequeña población, en que las noticias circulan entre los vecinos y plasman su investigación en el atestado, en el apartado antecedentes explican su inicio y a continuación, en el punto dos del atestado, desarrollo de la investigación, recogen la manifestación de uno de los adquirentes, los antecedentes policiales, mapas de situación, cronología de las distintas visitas sospechosas por personas indeterminadas en la actitud y conductas típicas de este ilicito comercio. Estas investigaciones no tienen por qué documentarse todas, si hay vigilancia durante meses de un lugar se recoge el resultado, pero no cada una de las esperas realizadas, consta que van al lugar personas a horas extrañas, la permanencia de las mismas en la vivienda es de minutos y salen, también que algunos de los visitantes luego fueron interceptados, unos admiten haber comprado droga allí y otros dicen que no, no es necesario documentar cada una de las actividades, solamente tienen por finalidad dar al juzgado la información suficiente para decidir con conocimiento de causa, ante la fundada probabilidad de que la vivienda sea lugar de venta de estupefacientes de sustancias que causan graves daños a la salud y ordenar la entrada y registro del local. Que se justifica con los antecedentes, con la labor de investigación, con las vigilancias y el trasiego de gente que entra y sale, con la constatación a través de la declaración de un testigo (el testigo protegido), que dijo que allí había comprado droga y que dice que se lo ha comprado a los dos, tenga el número de teléfono de Ofelia o no, el testigo protegido declaró que Ofelia le había vendido droga, no es por tanto como se alega una persona que se encontraba tendida en la cama durmiendo, que no tenía ninguna relación con el tráfico que se podía realizar, sino que ya había una declaración en que se contaba su tráfico.
Las personas investigadas como compradores no consta que cometieran delitos, pues la simple tenencia de pequeñas cantidades lo que da lugar es una investigación por la administración y eventualmente la imposición de una multa de tipo administrativo, pero esto no atañe o forma parte de este procedimiento. La guardia civil, como expone en su atestado, llega a la conclusión de que hay un domicilio en el que se vende droga como han constatado, que hay un trasiego de gente a la que al salir se le ha preguntado y dicen que han comprado droga, lo exponen a la juez y esta autoriza la diligencia de entrada y registro, en un auto modélico, en el que explica acertada y detalladamente la razón de su decisión.
QUINTO. Tampoco hay motivo para declarar la nulidad de dicha entrada y registro, se cuestiona la notificación a los recurrentes de sus derechos con ocasión tanto de su privación de libertad, como de la entrada y registro en su vivienda, para rechazarlo basta la lectura del acta del letrado de la administración de justicia, en la que se documenta, en su primera página, dicha notificación, ello sin perjuicio de que como es usual, se recoja de forma más detallada la información de derechos a los dos condenados recurrentes, tanto cuando declararon ante la guardia civil, como cuando lo hicieron ante la señora juez.
SEXTO. La falta de acceso a todos los documentos referidos al testigo protegido se justifica cumplidamente en la sentencia, como ya lo fue antes del juicio por la Audiencia Provincial, mediante auto de 26 de octubre de 2020, ratificó las medidas de protección acordadas, además, hay que tener en cuenta que no se ha impedido acceder a la documentación interesada por la defensa de los recurrentes, más allá de ocultar los datos que pudieran permitir la identificación del testigo protegido que deben ocultarse para garantizar su seguridad y la de su entorno familiar.
SÉPTIMO. Tampoco se ha producido la nulidad de la diligencia de entrada y registro por haberse llevado a cabo, tras ser esposado el señor Jose Ángel cuando regresaba a su domicilio, que se registró empleando las llaves que le intervinieron, conculcando su derecho a fa asistencia por abogado durante la diligencia de entrada y registro, no solo de su vivienda sino también de los vehículos, que se encontraban en las dependencias anejas al domicilio y de otros vehículos registrados a nombre de ellos. La ausencia de abogado es irrelevante en una diligencia de instrucción, en la que no se interrogó a los recurrentes, no era necesaria para la práctica de la entrada y registro de la vivienda, ni la ley exige la presencia de letrado, ni su presencia aporta un plus de garantía en un acto que se celebra en presencia de los afectados, por agentes de la guardia civil, dando fe de su contenido y realización el letrado de la administración de justicia. Por lo expuesto, no existe una privación relevante del derecho a la tutela judicial efectiva, con el ejercicio del derecho de defensa, la asistencia de abogado y tratamiento del detenido en los términos que contemplan los artículos 118 y 520 de la LECrim.
En la sentencia se explica cómo, el Guardia Civil TIP n° NUM001, en el acto del juicio oral, explicó que, sospechando la posible convivencia de una persona menor de edad en el domicilio de los recurrentes, identificaron a Jose Ángel en el exterior de la vivienda y con las llaves, que el mismo les facilitó, abrieron la puerta y entraron, expuso también que se le esposó para garantizar la seguridad de los integrantes de la comisión judicial, por ello la Sala de instancia consideró y esta también considera, que no concurre vulneración relevante del derecho invocado. Los agentes de la autoridad, tenían motivos razonables (tras las diligencias de averiguación practicadas que determinaron la previa solicitud de entrada y registro del domicilio) para creer que la vivienda servía de punto de venta a los consumidores que se acercaban a la misma para proveerse de cocaína y/o cannabis sativa y también tenían sospechas fundadas de que Jose Ángel, junto con su mujer, Ofelia, se dedicaba a ese tráfico, por ello los agentes tomaran la decisión de llevar a cabo la diligencia de entrada y registro con plena seguridad para los integrantes de la Comisión Judicial y de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron, pues en el registro de locales dedicados al tráfico suelen encontrarse, junto a los elementos habituales de preparación y envasado de las sustancias objeto de venta, armas de fuego y otros objetos contundentes o peligrosos, por ello la Audiencia consideró proporcionada y adecuada la medida de seguridad adoptada, que no alteró sustancialmente la práctica de la citada diligencia de entrada y registro, que fue acorde con las funciones reflejadas en la Ley Orgánica 2/1986 (artículo 11. 1, a), f), g) y h) en relación con el artículo 494 de fa LECrim, que permite al Juez o Tribunal acordar también la detención a prevención con los agentes de Policía Judicial en los casos comprendidos en el artículo 492 del mismo texto legal.
OCTAVO. En definitiva, hay que rechazar todas las alegaciones de presunta vulneración de garantías procesales o del derecho a la defensa de los apelantes: la Ley Orgánica del Poder Judicial declara explícitamente la nulidad de los actos judiciales contrarios a la Ley (en su artículo 238.3) cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión, ha dado lugar a una reiterada doctrina jurisprudencial, que distingue entre indefensión formal e indefensión material, otorgando relevancia constitucional, a los efectos del art 24.1 CE, a la segunda, que se da cuando produce entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual, la mera inaplicación o infracción de una norma procesal no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con un efectivo perjuicio para los intereses de los sujetos enjuiciados. En este caso no concurre ningún tipo de infracción de las garantías procesales, ni indefensión relevante, respecto de ambos apelantes, que dio lugar a la declaración de nulidad de ninguna de las diligencias practicadas en la fase de instrucción de la causa.
NOVENO. Al mantenerse la validez de los actos de instrucción impugnados por ambos recurrentes, también hay que mantener la veracidad de los hechos que se declararon probados en la sentencia, rechazando la alegación de ambos recurrentes sobre conculcación del derecho a la inocencia, inaplicación del principio in dubio pro reo y, en definitiva, falta de prueba de los hechos. No hay duda de que, si son ciertos los hechos declarados probados, realizan el tipo de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud).
Las pruebas que han sido valoradas por la Audiencia en la forma prevista en el artículo 740 de la ley de enjuiciamiento criminal son las siguientes, en primer lugar la posesión cocaína y cannabis ordenada a su distribución y venta a terceras personas, lo que constituye uno de los actos principales y más característicos del tráfico ilegítimo de drogas, que permite o favorece su consumo por terceros, está acreditada con el resultado de la entrada y registro en el domicilio de los hoy apelantes, en el que se hallaron las sustancias tóxicas que se describen en el relato de hechos probados, cuyo peso, grado de riqueza y valor en el mercado ilícito fueron acreditados por los Informes Analíticos y de Valoración incorporados a la causa, además la ocupación de balanzas de precisión y múltiples teléfonos móviles y el hallazgo en el registro una suma significativa de dinero en efectivo, sin que Jose Ángel o Ofelia hayan dado una explicación verosímil de su posesión y, por último la declaración en juicio del testigo protegido. En definitiva, la prueba es sobre abundante para considerar acreditados los hechos y ha sido valorada de forma minuciosa y racional por la sala, por ello hay que mantener la condena de los apelantes como autores materiales del delito contra la salud pública tráfico de sustancias que producen graves daños a la salud.
DÉCIMO. Tampoco procede la atenuación invocada por la defensa del señor Jose Ángel por su condición de drogodependiente, aunque el delito cometido pueda guardar una relación indirecta con la tendencia o necesidad de procurarse la droga necesaria a su adicción, mas no hasta e! punto de que pueda apreciarse una reducción de sus facultades cognitivas y especialmente de las volitivas con reflejo en la estimación de un estado de imputabilidad reducida, que integra la atenuante de drogadicción del artículo 21 n° 6 en relación con el artículo 21 n° 2 del Código Penal. En consecuencia no hay motivo para modificar el criterio sobre individualización de las penas que se han fijado por la sala razonadamente en la extensión que consideró justa en atención a las circunstancias personales de los acusados y la gravedad del hecho, por lo que teniendo en cuenta el papel que, tanto uno como otro, desempeñaban en la venta directa de cocaína, le llevó acertadamente a imponer la pena en su mitad superior, aunque sin llegar al límite máximo, imponiendo cinco años de prisión y multa de 306.143,34 € , con responsabilidad personal subsidiaria de 10 meses en caso de impago, cuantía que equivale al triplo del valor de mercado estimado, en función del total de droga intervenida.
UNDÉCIMO.Respecto al comiso que se impugna la sala participa del criterio expuesto en la sentencia y sostenido por el ministerio fiscal de que debía proceder en este caso, aunque, por omisión inadvertida, en el momento de elevar el Ministerio Fiscal sus conclusiones a definitivas, no modificó la redacción de su inicial petición de Comiso, limitada a la de las sustancias (cocaína y cannabis) ocupadas, pidiendo la inclusión de los efectos y dinero intervenidos a los condenados con ocasión de la entrada y registro, ya que el comiso en el código penal no es una pena, el artículo 368 castiga estas conductas, y es seguido del 374, que establece 'además de las penas que correspondan imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a las que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128...' en estos últimos se regulan consecuencias accesorias del hecho delictivo: el decomiso en el tráfico de drogas se puede sostener que es automático y amplísimo a la vista de las normas citadas. Sin embargo la necesidad de mantener la predecibilidad de las resoluciones judiciales con criterios uniformes en la aplicación de la ley, nos lleva a mantener la doctrina de nuestro más alto tribunal que impide la aplicación de oficio del comiso y exige petición de parte para aplicarlo a bienes de licito comercio: verbigracia la sentencia de 27 febrero 2017 o la de 12 noviembre 2020, por tanto habrá que estimar en este punto el recurso excluyendo del comiso acordado en la sentencia la cantidad de dinero en efectivo hallada en la vivienda de los recurrentes, sin perjuicio de que esta cantidad pueda utilizarse eventualmente, si carecieran los recurrentes de otros bienes, para satisfacer el pago de la multa a que se condena en la sentencia.
DUODÉCIMOLas razones expuestas producen la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Jose Ángel, dejando sin efecto para ambos condenados el comiso del dinero encontrado en su domicilio y, por otro lado, procede la desestimación de ambos recursos por las acertadas razones expuestas en la sentencia recurrida(que se aceptan y dan por reproducidas) y por lo expuesto en los anteriores fundamentos, confirmando en el resto la sentencia, sin que proceda una especial condena al abono de las costas.
Vistos los preceptos anteriormente expuestos y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por los condenados Jose Ángel y Ofelia, contra la Sentencia número 198/2020, de 16 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan graves daño a la salud. Revocamos el comiso del dinero y efectos de lícito comercio intervenidos a los condenados con ocasión de la entrada y registro en su vivienda. No ha lugar a una especial condena al abono de las costas de la presente apelación.
Notifíquese la presente en la persona de sus procuradores, con indicación a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la ley de enjuiciamiento criminal, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
