Sentencia Penal Nº 12/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 32/2021 de 01 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00012/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA-

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Correo electrónico:

Equipo/usuario: IFD

Modelo: N85850

N.I.G.: 37274 43 2 2020 0002979

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2021

Delito: HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA

Denunciante/querellante: Simón, Elisa , Eloisa , Hortensia , Emilia , Valeriano , Victoriano , Esmeralda , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA FERNANDO IGLESIAS, MARIA TERESA FERNANDO IGLESIAS , MARIA TERESA FERNANDO IGLESIAS , MARIA TERESA FERNANDO IGLESIAS , MARIA TERESA FERNANDO IGLESIAS , MARIA TERESA FERNANDO IGLESIAS , MARIA TERESA FERNANDO IGLESIAS , MARIA TERESA FERNANDO IGLESIAS ,

Abogado/a: D/Dª MANUEL VICTORIANO SANTOS PÉREZ-MONEO, MANUEL VICTORIANO SANTOS PÉREZ-MONEO , MANUEL VICTORIANO SANTOS PÉREZ-MONEO , MANUEL VICTORIANO SANTOS PÉREZ-MONEO , MANUEL VICTORIANO SANTOS PÉREZ-MONEO , MANUEL VICTORIANO SANTOS PÉREZ-MONEO , MANUEL VICTORIANO SANTOS PÉREZ-MONEO , MANUEL VICTORIANO SANTOS PÉREZ-MONEO ,

Contra: Jose Pablo, MAPFRE ESPAÑA SA , Carlos Antonio

Procurador/a: D/Dª , ANGEL MARTIN SANTIAGO , MARIA DEL ROSARIO JOSEFA CASANUEVA GARCIA DE LA SANTA

Abogado/a: D/Dª , JOSÉ ANTONIO ROMÁN RODRÍGUEZ , RAMÓN FERNÁNDEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 12/2022

ILMOS /AS SR./SRAS

Presi dente/a:

Dª. MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA

Magis trados/as:

Dª. MARIA TERESA ALONSO DE PRADA

D. EUGENIO RUBIO GARCÍA

En SALAMANCA, a uno de abril de dos mil veintidós.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala número 32/2021, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, y seguida por el trámite de Diligencias Previas 883/2020 contra:

Carlos Antonio nacido en Salamanca el NUM000 de 1982, con DNI. Número Nº NUM001, representado por la Procuradora Doña Maria Del Rosario Josefa Casanueva Garcia De La Santa y defendida por el letrado Don Ramón Fernández Vicente.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, y como acusación particular:

Valeriano, Victoriano, Esmeralda, Otilia, Eloisa, Emilia, Hortensia, Elisa, Simón representados por la procuradora Dona María Teresa Iglesias, y asistido por el letrado Don Manuel Victoriano Santos Pérez-Moneo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eugenio Rubio García.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción número 3º de Salamanca, dando lugar a la incoación de las diligencias Previas 883/2020, habiéndose practicado las diligencias de instrucción que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efecto las indicadas diligencias instructoras y acordado por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y acusación particular para que solicitaran la apertura del Juicio Oral o el Sobreseimiento de la causa y evacuado el trámite, adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como Órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado, que evacuo el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO. -Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio oral.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales estimó que los hechos son constitutivos de un concurso ideal de tres delitos de homicidio imprudente por imprudencia grave, del artículo 142.1 del código penal en relación con el artículo 77 del mismo texto legal

Solicitando que se imponga a Don Carlos Antonio las penas de tres años y seis meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de cinco años, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 47.2 del código Penal, comportando su pérdida de vigencia, a cuyos efectos se comunicará la resolución condenatoria a la Jefatura Provincial de Tráfico

La acusación particular representada por la procuradora Dona María Teresa Fernando Iglesias en sus conclusiones provisionales considera los hechos como constitutivos de un delito de imprudencia grave con resultado de tres muertes previsto y penado en el artículo 142.1 en relación con el artículo 142 bis del Código Penal.

Solicitando que se imponga a Don Carlos Antonio la pena de nueve años de prisión, diez años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, accesorias y costas incluidas las de la acusación particular.

En concepto de Responsabilidad civil solicita que el acusado y la compañía de seguros Mapfre España Compañía de Seguros S.A indemnicen solidariamente a Elisa, hermana gemela de la fallecida la suma de 3.915.56 euros, al considerar debería habérsele abonado en concepto de perjuicio excepcional, contemplado en la tabla 1B del baremo, a Victoriano, (52 años) hijo de Adolfina los intereses del artículo 20 de la LCS, desde la fecha del accidente (8/7/2020) hasta el pago de la oferta motivada, por un importe de 680,77 euros, al no haber procedido Mapfre España SA a indemnizarle con anterioridad al transcurso de los tres meses desde la fecha del accidente, habiendo sido indemnizado por el resto de conceptos y a Valeriano, (37 años) hijo de Adolfina los intereses del artículo 20 de la LCS, desde la fecha del accidente (8/7/2020) hasta el pago de la oferta motivada, por un importe de 688,43 euros, al no haber procedido Mapfre España SA a indemnizarle con anterioridad al transcurso de los tres meses desde la fecha del accidente, habiendo sido indemnizado por el resto de concepto.

QUINTO. - Por la procuradora Doña Rosario Casanueva García De La Santa en nombre y representación de Don Carlos Antonio se presentó escrito de alegaciones con el que mostraba su disconformidad con la calificación jurídica de los hechos efectuada por las acusaciones particulares y el Ministerio Fiscal, entendiendo que su representado no es autor ni responsable penal, subsidiariamente que el conductor y en su caso las victimas generaron tres homicidios involuntarios e imprudentes, por desconocer los principios relatados de la física. Considera que no procede la imposición al investigado de pena ni responsabilidad civil alguna. Señala que subsidiariamente, se puede imponer una pena de ocho (8) meses de pena privativa de libertad, por cada uno de los tres (3) reproches penales, correspondientes a las tres (3) víctimas.

Por el procurador Don Ángel Martin Santiago en nombre y representación de la entidad Mapfre España SA. presentó escrito solicitando que se absuelva a su representada de las responsabilidades civiles solicitadas.

En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares elevaron a definitivas sus conclusiones, con la única matización realizada por la acusación particular que con carácter subsidiario respecto a la petición de pena solicita que se imponga la pena de seis años de prisión y nueve años de privación de permiso de conducir.

Hechos

Sobre las 21:10 horas del 8 de julio de 2020, Carlos Antonio, con DNI NUM001, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, conducía el vehículo Citroën Xara Picasso, matrícula ....-ZFT, asegurado en la compañía Mapfre España S. A, haciéndolo por la carretera nacional N-620 (Burgos-Portugal), recorriendo el trayecto desde Pajares de la Laguna, donde termino su jornada laboral a las 21:00 horas, hacia Salamanca, lugar donde tenía su domicilio habitual.

En un determinado momento, sin estar acreditado en que punto de la carretera, Carlos Antonio se desvió hacia el arcén de la vía y comenzó a circular con la totalidad del vehículo por el mismo. En dicho arcén paseaban en sentido contrario a la marcha del vehículo, es decir por su izquierda, Gabriela, nacida el NUM002 de 1943; Adolfina, nacida el NUM003 de 1944 y Juliana, nacida el NUM004 de 1947.

A la altura del punto Kilométrico 222 las tres peatonas fueron atropelladas por el citado vehículo, que presenta sus daños en la zona fronto lateral derecha, falleciendo en el acto las dos últimas, en tanto que Gabriela lo haría a los pocos minutos.

Don Carlos Antonio no fue consciente de la presencia de las tres mujeres en el arcén hasta el momento de la colisión, por lo que no frenó el vehículo, previamente al atropello, sino una vez que tuvo lugar el mismo, no realizando ninguna maniobra de carácter evasivo para evitar el atropello.

Dicha carretera es de una vía de dos carriles de circulación, uno por sentido, que miden de ancho 3,6 m, a los que están contiguos sendos arcenes que miden 2,3 y 2,4 m, siendo el más ancho el invadido por el acusado, tratándose de un tramo de una larga recta con una visibilidad de dos kilómetros en el sentido que circulaba al acusado.

A las 22:17 horas, por parte de agentes de la Guardia Civil se practicó al acusado la prueba de detección de droga con un resultado negativo y a las 22,23 horas la prueba de alcoholemia que arrojó un resultado de 0,00 mg/litro.

Una vez en las dependencias oficiales de la Guardia Civil, Carlos Antonio aportó voluntariamente su teléfono móvil con número NUM005, a fin de que los agentes pudieran acceder al listado de últimas llamadas y conversaciones de WhatsApp, no constando en el registro de llamadas la realizada a su pareja a las 21 horas y 10 minutos.

La llamada referida se inició a las 21:10:16 horas, con una duración de 105 segundos, por lo que termino la misma a las 21:12:01 horas.

La primera llamada que consta efectuada al Centro de Coordinación de Emergencias 112 de la Junta de Castilla y León, informando del accidente fue realizado por el teléfono NUM006, cuyo usuario es Don Demetrio, a las 21:16:18 segundos.

Doña Gabriela, de 77 años, era viuda y tenía una hija Emilia y tres hermanos Elisa, Hortensia y Simón.

Doña Juliana, de 72 años, era viuda y tenía dos hijas Eloisa y Otilia.

Doña Adolfina de 75 años, era viuda y tenía dos hijos Victoriano y Valeriano, así como una hermana Evangelina.

Fundamentos

PRIMERO.Los hechos declarados probados constituyen tres delitos del artículo 142.1 del Código Penal, '1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.

Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción del hecho.....'

El problema fundamental en el presente procedimiento es determinar si la actuación de Don Carlos Antonio se puede calificar como imprudencia grave.

La STS de 15 de marzo de 2007, abordaba la figura de la imprudencia grave en la conducción declarando lo siguiente:

'Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala han coincidido al señalar que el Código Penal de 1995 ha simplificado la anterior división tripartita de la gravedad de la imprudencia en temeraria, simple con infracción de reglamentos y simple sin infracción de normas reglamentarias, sustituyéndola por dos únicas categorías: imprudencia grave e imprudencia leve, diferencia de entidad que, en el caso de resultado de muerte, determina que el hecho sea calificado respectivamente como delito o como falta.

A este respecto, hemos establecido el criterio -pacífico y reiterado en numerosos precedentes- que para determinar la gravedad de la imprudencia a fin de integrarla en una de estas dos categorías, debe atenderse: a) a la mayor o menor falta de diligencia mostrada por el agente en la acción u omisión desencadenante del riesgo, atendidas las circunstancias concurrentes en cada caso; b) a la mayor o menor previsibilidad del evento que constituye el resultado; y c) al mayor o menor grado de infracción por el agente del deber de cuidado según las normas socio culturales vigentes (véanse SSTS de 18 de marzo de 1999 [RJ 1999 599 ] y 1 de diciembre de 2000 RJ 20000158], entre otras. Es ese deber de cuidado el que debe ser examinado en cada caso como elemento esencial de la imprudencia, deber de cuidado que ha de observarse en toda actividad humana y que equivale en Derecho «a la cautela o precaución requerida para la protección o salvaguardia de los bienes jurídicos». Es muy importante subrayar que esa cautela o precaución tendrá un nivel máximo de exigibilidad cuando el bien jurídico protegido que se pone en riesgo sea de especial relevancia, como es la vida de las personas, de manera que en esos supuestos la omisión del especial deber de cuidado que requiere la actividad desarrollada por el agente será determinante para la gradación de la gravedad de la imprudencia. Así lo declara nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2001 al destacar que «la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado es considerable, la imprudencia debe ser calificada de grave» ... El deber primero y elemental en la conducción es efectuar ésta con la precaución necesaria para evitar daños a terceros según exijan las condiciones y circunstancias de todo tipo concurrentes en tal actividad, controlando en todo momento la situación y efectuando las maniobras que en cada momento requiera la prudencia según el cambiante escenario de la acción de conducir un vehículo con altísima capacidad lesiva contra la vida y la integridad física de las personas '.

Asimismo, la STS de 15 de abril de 2002 puntualizó que se caracteriza la imprudencia grave por imprevisiones que eran fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles, así como por la desatención grosera relevante de lo que es exigible a cualquier persona. Y en la descriptiva sentencia de Tribunal Supremo 133/13 de 6 de febrero señala que ' la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.'

Y, por último, debe recordarse que conforme a la sentencia 1841/2000 de 1 de diciembre, para diferenciar la imprudencia grave de la leve, habrá que ponderar: a) La mayor o menor falta de diligencia; b) La mayor o menor previsibilidad del evento y; c) La mayor o menor infracción de los deberes de cuidado que, según las normas socio culturales vigentes, de él se espera. Según la sentencia 920/1999 de 9.6, cuando se omitan las cautelas más elementales, y ello origine un peligro próximo de lesión, que efectivamente se traduzca en un resultado lesivo. La caracterización de la imprudencia grave por la omisión de las precauciones básicas o primarias se señala en las sentencias 1658/99 de 26.11 y en la 42/2000 de 19.1.

STS, Penal de 11 de diciembre de 2017 Sentencia: 805/2017, Ponente: Julián Artemio Sánchez Melgar, que 'la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, ha procedido a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los arts. 142 y 152 del Código Penal.

Las razones de la distinción es la modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal. Así, según se expone en el Preámbulo de la LO 1/2015, el legislador considera 'oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil' por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que 'no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad'.

Dentro de las imprudencias que se consideran por el legislador que constituyen conductas merecedoras de reproche penal se establece esa modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, en las que se incluyen, por lo que afecta a la presente resolución, los delitos de homicidio por imprudencia grave y menos grave previstos en el párrafo primero y segundo del art. 142 del C.P ., respectivamente, y las lesiones por imprudencia grave del art. 147.1 del C.P . que se recogen en el art. 152.1. 1º del C.P., no considerándose constitutivas de infracción penal las lesiones previstas en el art. 147 del C.P. que se cometan por imprudencia menos grave puesto que el segundo párrafo del art. 152 del C.P. sólo sanciona al que por imprudencia menos grave cometiere alguna de las lesiones a que se refieren los arts. 149 y 150 del C.P.

Se hace, pues, necesario un esfuerzo interpretativo para delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave y proyectarlos sobre la realidad social diaria.

La distinción, al menos en su nomenclatura, es novedosa en nuestro sistema penal, y en concreto la expresión y concepto de imprudencia menos grave, pudiendo ayudarnos los antecedentes histórico-legislativos en la exégesis de la misma.

Desde el Código Penal de 1848, la imprudencia se venía graduando en tres categorías: imprudencia temeraria, imprudencia simple con infracción de reglamentos y simple o mera imprudencia. Con la reforma operada por LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, se consideró que la llamada infracción de reglamentos, por concurrir prácticamente en todo hecho culposo, no podía ser utilizada como criterio diferenciador entre delito y falta, antes al contrario, incluso para la falta debía requerirse tal infracción reglamentaria, aun admitiendo la posibilidad de un tipo mínimo de falta en que no concurriera ese elemento; razonamiento que ha de estimarse correcto pues la esencia del injusto imprudente no está fundado sólo en las infracciones de la legislación extrapenal.

La imprudencia temeraria venía definida jurisprudencialmente como la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno ( STS de 15 de octubre de 1991).

En la imprudencia simple se incluía dogmáticamente la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y conforman el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose a la cota exigida habitualmente en la vida social (ver STS de 17 de noviembre de 1992).

El Código Penal de 1995 estableció un nuevo régimen de crimina culposa, utilizando las categorías de imprudencia grave y leve. La doctrina de esta Sala entendió que imprudencia grave era equivalente a la imprudencia temeraria anterior, mientras que la leve se nutría conceptualmente de la imprudencia simple ( STS 1823/2002, de 7 de noviembre), persistiendo la culpa levísima como ilícito civil. La diferencia radicaba en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, seguía siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia.

Como hemos dicho, la LO 1/2015, contempla la imprudencia grave imprudencia grave y menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.

La cuestión es, pues, si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y si, por tanto, ha habido una reducción de la intervención penal.

En la doctrina científica, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, se pueden distinguir, fundamentalmente, dos posturas en torno a la elaboración conceptual de la nueva categoría de imprudencia menos grave -y su relación con la grave-. En primer lugar, la que tiende a identificar la imprudencia menos grave con la antigua leve, y junto a ella la de quienes la construyen como una tipología de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se separaría de esta última, nutriéndose de supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave. En segundo lugar, la que elabora la nueva imprudencia menos grave como desgajada o separada de la grave, al alimentarse de sus conductas más leves, con las consiguientes repercusiones en el derecho transitorio centradas en la posibilidad de aplicación retroactiva de la nueva categoría como más beneficiosa.

La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave -.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que, ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

Proyectando estas consideraciones al derecho transitorio, no cabría hablar de retroactividad con el argumento de que el nuevo texto surgido de la reforma podría ser más favorable, dado que la imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna.

En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquellas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que, por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definidacomo la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido,de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia media que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, sin duda, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva,que, partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad'.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 284/2021, de 30 de marzo señala que la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso y para la imprudencia menos se debe poner en esa misma consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Dado que el homicidio por imprudencia tipificado en el artículo 142 CP ha sido objeto de una importante reforma a través de la LO 2/2019, de 1 de marzo, el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno número 421/2020, de 22 de julio, ha establecido una serie de criterios hermenéuticos de relevancia.

Imprudencia grave: Dentro de este concepto normativo han de incluirse en todo caso grave la imprudencia cuyo resultado traiga causa en algunas de las circunstancias previstas en el art. 379 (exceso de velocidad relevante en los términos allí previstos, o conducción bajo los efectos del alcohol u otras sustancias tóxicas). Al igual que ha establecido la jurisprudencia en relación al art. 380.2 ( STS 744/2018, de 7 de febrero de 2019) estamos ante una presunción legal de imprudencia grave, no ante una definición excluyente o totalizadora de forma que al margen de esos supuestos pueden producirse otro tipo de situaciones que merezcan la calificación de imprudencia grave.

Imprudencia menos grave: La nueva caracterización de la imprudencia menos grave, presenta un relevante matiz frente a la especificación de la imprudencia grave. La presencia de una infracción grave de tráfico, según la catalogación administrativa, empuja en principio al marco de la imprudencia menos grave y aleja de la imprudencia leve no punible. Ahora bien, eso no significa ni que no puedan existir otros casos de imprudencia menos grave; ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave'. Se señala que la presencia de una infracción grave de tráfico -que es la pauta orientadora introducida en 2019- puede determinar:

a)Una imprudencia grave si el Juez o Tribunal lo estima así a la vista de las circunstancias que implican esa mayor magnitud de la infracción del deber de cuidado.

b)Una imprudencia menos grave, que, según esa pauta, debiera ser lo ordinario, aunque aquí se imponen matices.

c)Una imprudencia leve si el Juez o Tribunal no aprecia entidad suficiente en la infracción como para categorizarla penalmente de menos grave, en supuestos que tampoco serán insólitos o excepcional

SEGUNDO.Conforme a los criterios expuestos en el anterior fundamento jurídico, esta Sala considera que la conducta de Don Carlos Antonio en atención a las circunstancias concurrentes en el accidente objeto de enjuiciamiento debe valorarse como imprudencia grave por los motivos que a continuación se exponen.

Don Carlos Antonio en el acto de la vista, señala que observó a varias personas paseando por el arcén, aproximadamente a una distancia entre uno y dos kilómetros desde donde se encontraba, sin embargo, a pesar de haber percibido la existencia de peatones a esa distancia, se olvidó completamente de ellos, sin adecuar su conducción a la existencia de estas personas en el arcén por donde circulaba. Incluso en el acto de la vista ha señalado que no prestaba atención al arcén.

El vehículo de Don Carlos Antonio, en el momento de producirse el atropello de las tres víctimas, circulaba íntegramente no por la calzada, sino por el arcén derecho del sentido de la marcha, tal como resulta acreditado por el informe pericial que consta en actuaciones. Así en este sentido se señala en el informe de fecha 24 de noviembre de 2020, que 'El turismo Citroën se encuentra con una ocupación plena dentro del arcén sentido Portugal, con su vector de avance en paralelo con el eje de simetría de la plataforma, circulando a 75 km/h en el momento de producirse el hecho. Queda establecido este punto como el de percepción real (donde un conductor se apercibe realmente de una situación anómala en el flujo vial y se inicia el proceso para la evitación del siniestro), no pudiéndose situar antes en base a todos los elementos establecidos en el presente informe (posición del turismo en el instante del atropello, ubicación del vector de avance del mismo, alineación de desperfectos en su frontal que indican una conducción cuasi en línea recta, etc.). ..' (Página 45 del informe del informe pericial).

Don Carlos Antonio manifiesta que no se percató de la presencia de las tres señoras, hasta que tuvo lugar la colisión, que incluso en el momento de sentir el golpe no sabía que había pasado, que desconocía la procedencia del golpe. En este mismo sentido señala que no frenó ni efectuó maniobra evasiva alguna, corroborando de esta manera lo expuesto en el informe pericial cuando se expone 'El conductor del turismo una vez se apercibe del atropello, tarda un tiempo en procesar la información del hecho hasta que reacciona (tiempo de reacción), acto seguido solo decelera de forma leve y gradual no realizando ninguna otra maniobra para minimizar las consecuencias del hecho (actuando sobre el sistema de dirección del vehículo consistente en un giro de volante), llegando a su posición final 88 m tras punto de atropello..' (página 46 del informe pericial).

Es decir el conductor del vehículo no percibe la existencia de tres peatones en el arcén de la carretera, cuando nos encontramos en un vía recta, con una visibilidad previa de unos dos Kilómetros (página 19 del informe pericial), sin la existencia de ningún obstáculo que impida o dificulte la visión, y con perfectas condiciones de luminosidad, al no haberse puesto todavía el sol, así en el informe pericial se señala 'Respecto a la posibilidad de que el siniestro se diera en horas de ocaso esta posibilidad queda descartada teniendo en cuenta que el sol aún no se ha ocultado, tal y como acredita con la aplicación informática de simulaciones de siniestro PC Crash en la imagen adjunta núm. 17. (página 19 del informe).

En las circunstancias que se han descrito en el párrafo anterior, el comportamiento de Don Carlos Antonio durante la conducción al no percatarse de la presencia de las tres señoras, hasta el punto que no efectuó ninguna maniobra evasiva y solo ser consciente de la presencia de las peatones unas vez que colisionó con las mimas, agravado todo ello por el dato de que como se ha señalado el atropello no se produjo en la calzada, sino en el arcén por donde circulaba el vehículo, debe calificarse como imprudencia grave por la absoluta desatención en la conducción que este comportamiento pone de manifiesto.

Desatención en la conducción que tenemos que ponerla en relación con la posibilidad de que Don Carlos Antonio estuviera utilizando el móvil en el momento o en instantes inmediatamente anteriores a producirse la colisión.

Así respecto a este extremo tenemos que señalar que consta en actuaciones documentación que acredita, no siendo objeto de controversia estos datos, que Don Carlos Antonio llamó desde su teléfono móvil (numero NUM005) a Doña Soledad (numero NUM007) a las 21:10:16 horas, durando esta llamada 105 segundos, por lo que termino la misma a las 21:12:01 horas.

La primera llamada que consta efectuada al Centro de Coordinación de Emergencias 112 de la Junta de Castilla y León, informando del accidente fue realizado por el teléfono NUM006, cuyo usuario es Don Demetrio, a las 21:16:18 segundos.

Es decir, esta llamada se efectuó 4 minutos 17 segundos después de haber finalizado la llamada de Don Carlos Antonio con Doña Soledad.

Don Carlos Antonio mantiene que efectuó la llamada en el aparcamiento de la empresa para la que trabaja, y que después de finalizar la misma, fue cuando se incorporó a la carretera. Sin embargo esta versión es poco creíble si tenemos en cuenta que en estos 4 minutos y 17 segundos, tuvo que recorrer la distancia que existe entre su lugar de trabajo y el accidente, distancia que según manifiesta el propio Carlos Antonio en su declaración en fase de instrucción el 29 de diciembre de 2020 tarda en recorrer tres minutos, y en estos cuatro minutos tuvo también el testigo Don Demetrio, que percatarse de la existencia del accidente, detener su vehículo y llamar a Emergencias.

Es decir, es muy improbable que en estos 4 minutos y 17 segundos se pudieran efectuar todas las acciones a que hemos hecho referencia, extremo este que viene corroborado por la propia declaración del testigo Demetrio en el acto de la vista que señaló que el no presenció el accidente, es decir que cuando se percató del mismo este ya se había producido, y que tardó todavía unos minutos en llamar al 112. Incluso en fase de instrucción en su declaración el día 17 de febrero de 2021 señala que '..que vio coches parados y un camión y cree que con los intermitentes puestos y en dirección a la que seguía el declarante.

Que desde que lo vio hasta que llegó hasta donde estaban parados habría un kilómetro o Kilómetro y medioy aminoró la marcha.

Que llegó a parar detrás de todos los coches que ya estaban parados.

Que cuando bajó no sabía lo que había pasado.

Que vio una señora en el arcén contra un quitamiedos, que se movía en el suelo, como queriéndose incorporar y cuando llegó vio a otra señora en el quitamiedos hacia fuera, boca arriba tumbado y cogió el móvil y llamó.......' (subrayado nuestro).

Estas declaraciones ponen de relieve, que es muy probable que la llamada de teléfono que efectuó Don Carlos Antonio, no la efectuara en el aparcamiento de su centro de trabajo, sino que por el contrario la realizara mientras circulaba en su vehículo, y que la falta de atención en la conducción tuviera su origen en la conversación de teléfono, o bien cuando intentaba guardar el mismo o realizando cualquier otra actuación en relación al mismo que le ha impedido prestar la atención debida a las circunstancias de la conducción.

Explicación por otra parte que viene corroborada por el dato consistente en que precisamente las llamadas efectuadas con Doña Soledad tanto la efectuada a las 21:10:16 horas, como la que realizó después de ocurrido el accidente no constaban en el registro de llamadas del teléfono cuando lo entregó para su examen a la Guardia Civil. Don Carlos Antonio no da una explicación sobre este hecho en el acto de la vista, más allá de señalar que no se explica porque no están estas llamadas y que no las borró, sin embargo, es un hecho notorio para cualquier usuario de un teléfono móvil que las llamadas efectuadas no desaparecen del listado de llamadas del móvil sino se borran, no existiendo o por lo menos no habiendo aportado ninguna justificación razonable sobre este extremo. Máxime cuando las únicas llamadas que han desaparecido son precisamente las efectuadas con su pareja, es decir la llamada clave en esta cuestión.

No obstante expuesto lo anterior y considerando que es la explicación más plausible de la distracción sufrida por Don Carlos Antonio, lo realmente relevante en relación a este extremo es la distracción sufrida, con independencia del origen de la misma, ya sea esta porque estaba manipulando el móvil, guardando el mismo o simplemente abstraído en sus pensamientos, lo transcendente como se ha señalado es que conduciendo invadió el arcén derecho de la carretera y en ningún momento observó la presencia de las tres mujeres a pesar de encontrarnos en una vía recta con excelente visibilidad desde kilómetros antes y no siendo consciente de lo ocurrido sino hasta después del accidente, máxime cuando el mismo ha señalado que a más de un Kilómetro antes de producirse la colisión si había observado a las mujeres, olvidándose posteriormente de las mismas.

La fuente de prueba de lo expuesto se encuentra, tal como se ha señalado en las propias manifestaciones de Don Carlos Antonio y del testigo Don Demetrio, que hemos examinado en los párrafos anteriores.

Es elemento fundamental el informe pericial de fecha 24 de noviembre de 2020, elaborado por el equipo de reconstrucción de accidentes de la Guardia Civil. Único informe pericial que consta en actuaciones.

De esta informe resulta que el vehículo Citroën circulaba en su totalidad por el arcén derecho, sentido de circulación del vehículo, obteniendo esta conclusión por el estudio de los vestigios y su ubicación alineados dejados en la misma tras producirse el atropello, la posición final que alcanzo el vehículo, así como por el alineamiento de los desperfectos dejados en el vehículo por el atropello de forma plena de Doña Adolfina.

En este sentido tenemos que hace referencia al vestigio 1 (página 21 del informe) donde se señala 'Se corresponde con el inicio de un área donde quedan depositados varios efectos personales de las personas atropelladas. En concreto se inicia el área con una zapatilla deportiva de pie derecho de color granate perteneciente a Dña. Juliana que se ubica en el lateral derecho de la plataforma (en sentido hacia Portugal) en su unión con la cuneta. A continuación, se encuentran, ya en la cuneta un paraguas junto a la carcasa del espejo retrovisor derecho del turismo implicado y la otra zapatilla de color granate.

La primera zapatilla citada se encuentra en sentido de referencia 65.25 m pasado el primer hilo hectométrico existente entras el Km 222 (sentido creciente de la kilométrica) de la carretera donde ocurrió el hecho. Esta medicación se realizó sobre la marca blanco-continua separadora del carril y el arcén derecho en sentido de referencia.

Este primer vestigio es de gran importancia, dado que indica objetivamente el posible punto de atropello de forma logintudinal, es decir siguiendo el eje de la carretera. Por otra parte esta ERTA, y en base al estudio de la tipología de siniestro que nos ocupa teniendo en cuenta que tras un atropello los primeros vestigios (en este caso una zapatilla) no caen por efecto de la gravedad, sino que describen un arco en función del vector velocidad que incide sobre un peatón, se va a considerar como punto de atropello en forma longitudinal 1 m antes de la posición de este primer accidente en base al estudio de diferentes Crah Test sobre este tipo de accidentes....'

Vestigio núm. 2

Queda identificado como los restos de sangre que se localiza en el arcén derecho según el sentido Portugal a 0,48 m del fin de la plataforma y 5.47 m pasado el punto de atropello establecido.

Este grupo de restos, que se corresponde con la posición final de Dña. Gabriela es de gran importancia ya que ubica de forma transversal el recorrido realizado por el turismo entre el Punto de atropello y el vestigio reseñado, dado que la peatona no es arrollada tras su interacción con el vehículo, quedando por tanto localizado el punto clave del siniestro (atropello) sin ningún género de dudas.

Vestigio núm. 3

Se reseñan en este apartado un grupo de restos que el vehículo implicado va dejando en su trayectoria postatropello hasta su posición final. Los mismos comienzan con un cristal del grupo óptico delantero derecho que se sitúa a 16.95 m pasado el punto de atropello en longitudinal y a 0,68 m de la marca blanco longitudinal continua separadora del carril derecho de su arcén en sentido hacia Portugal, así como de una pieza plástica del vehículo que está a la misma distancia que el cristal reseñado, pero que de forma transversal está a 1,95 m de la marca blanca citada. Este grupo de restos finalizan con plásticos del frontal del vehículo, que se hallan a 23,45 m tras el punto de atropello en el sentido de marcha de aquél ya 2.07 m de la citada marca blanca. Ente este primer y último elemento estructural del vehículo se encuentran también el limpiaparabrisas derecho, cuya posición original estaba a la altura de donde se encontró, pero en el margen exterior del carril del sentido Portugal y el embellecedor del lateral del vehículo.

Vestigio núm. 4

Se trata de restos de fluidos que deja en el pavimento el vehículo implicado en su posición final tras el siniestro. Este vestigio se encuentra en el arcén derecho en sentido Portugal a una distancia de 86,17 m pasado el punto de atropello.

Es decir, todos los vestigios referidos llevan a la conclusión de que el vehículo circulaba de forma íntegra por el arcén y no por la calzada, conclusión esta que es ratificada de forma rotunda por los agentes NUM008, NUM009 y NUM010, donde entre otros extremos señalan que no se puede delimitar el punto donde el vehículo invadió el arcén, pero que sí que cuando se produjo el atropello se encontraba íntegramente dentro del arcén.

A continuación, se van a trascribir por su claridad las Conclusiones Generales del informe pericial.

Configuración del atropello

Las tres peatonas fallecidas transitan por el arcén del sentido de referencia (hacia Portugal), enfrentadas al frontal del vehículo, y la disposición relativa entre las mismas queda objetivada por la correlación de las lesiones, desperfectos causados en el turismo, así como los restos dejados en éste y posiciones finales alcanzadas (imagen núm. 34 del presente informe en página núm. 31).

Por su parte el turismo implicado, circula en su totalidad por el arcén del sentido de referencia, y con su vector de avance de forma paralela al eje de la calzada, tal como se acredita del estudio de los vestigios y su ubicación alienados dejados en la misma tras producirse el atropello, la posición final que alcanzó el turismo, así como el alineamiento de los desperfectos dejados en el vehículo por el atropello de forma plena de Dña Adolfina.

Punto de atropello.

El punto de atropello queda objetivado por los informantes en base a dos parámetros:

1) De forma longitudinal en base a la ubicación del primer vestigio encontrado (imagen núm. 20 en página núm. 20 del informe) que se trata de una zapatilla derecha de color rojo perteneciente a Dña Juliana, retrasando 1 m el citado punto en base a la dinámica parabólica que suelen experimentar las prendas de una persona atropellada (estudio de diversas pruebas sobre este tipo de siniestros por el ERAT). El punto de atropello queda a 88,07 m del frontal del vehículo en su posición final.

2) De manera transversal, el punto de atropello queda establecido en la ubicación a 0,48 m del borde de la plataforma en el sentido de referencia (hacia Portugal), este punto se objetiva en base a la existencia de los restos de sangre provenientes de la posición final de Dña. Gabriela (imagen núm. 21n en página núm. 21 del informe), que se encuentran a la distancia ya referida, añadiendo a esto que en dicho punto la peatona no es arrollada por el vehículo, sino que circula dejándola a su lado derecho una vez volteada por el lateral del mismo.

Velocidad del atropello.

El turismo Citroën Xsara, matrícula ....-ZFT, circula en el momento de producirse el atropello múltiple a 75km/h; dato aportado por la aplicación informática Virtual Crash.

Dinámica del atropello y reconstrucción.

Queda objetivado con la aplicación informática Virtual Crash y con el estudio de los subsistemas del siniestro, que el conductor del turismo implicado no realiza ningún tipo de maniobra evasiva sobre su vehículo para evitar el siniestro y que producido el mismo se produce una desaceleración hasta llegar a su posición final; extremo que lleva a concluir a los informantes que como mínimo y no antes, el conductor se tuvo que apercibir de la presencia de las peatonas, en el instante de haberlas atropellado.

La reconstrucción del atropello queda expuesta de forma gráfica en el apartado núm. 9 del presente informe.

Estudio del informe móvil del propietario y conductor del turismo Citroën.

Del estudio referido se acredita que antes de ocurrir el siniestro se realiza una llamada al teléfono móvil de Dña. Soledad, y que tenía activada el tráfico de datos, que se desactiva a las 21 horas 20 minutos y 48 segundos.

Causa del siniestro vial.

A la vista de todos los elementos objetivos estudiados en el presente Informe Pericial, queda establecida como causa principal por la que se produce el siniestro, es una distracción en la conducción por parte del conductor del turismo Citroën Xsara, matrícula ....-ZFT, produciéndose la misma desde el instante en que el vehículo se sale de la vía por margen derecho de forma gradual, circulando posteriormente por el arcén hasta atropellar a las personas. Esta distracción, cuyo tramo en lo que se refiere al tiempo, es de gran consideración, quedaría vinculada a la posible utilización de su terminal móvil por parte del conductor del vehículo Citroën Xsara Picasso implicado.

La circulación de las peatonas fallecidas por su mitad exterior del arcén sentido de referencia, de frente al frontal del vehículo implicado, era correcto, así como no ir provista de elementos luminosos o retrorreflectantes por producirse el siniestro de día.'

Frente a todos estos elementos de prueba que se acaban de analizar la representación procesal del acusado no articula ninguna prueba que desacredite los razonamientos expuestos, así señala por una parte que nos encontramos ante una concurrencia de culpas en la producción del resultado sin embargo no se concreta y mucho menos se prueba cual es la imprudencia en que han incurrido las tres fallecidas, ya que según el informe pericial las mismas iban circulando de forma correcta por el arcén que les correspondía y al existir en el momento del accidente luminosidad suficiente no era necesario que llevaran elementos luminosos o retrorreflectantes.

Por otra parte mantiene que la causa del atropello se debió a que por el principio de palanca y teoría de choques, la primera víctima fue ligeramente alcanzada, pero la onda de presión que genera el vehículo en su avance, genera una atracción hacia el mismo una vez que empieza a superar la pantalla de presión y sobrepresión que generaron las tres víctimas al recorrer el arcén en paralelo y agarradas por los codos: de esta forma la primera víctima arrastró a la segunda y ésta a su vez a la tercera, generando un segundo impacto contra el retrovisor del vehículo y el lateral de la puerta del ayudante del conductor, y dejando a la tercera víctima zarandeada entre el lateral del coche y la baranda de protección de la calzada.

Esta teoría no está ni siquiera indiciariamente probada, no solo porque no se aporta ningún informe pericial respecto a la misma, es decir nos encontramos ante unas meras alegaciones sin sustento probatorio de ningún tipo y por otro lado dicha tesis parte del hecho de que las tres víctimas, se encontraban agarradas, paseando en paralelo, situación que es plenamente desacreditada por el informe pericial de reconstrucción en autos, donde en los folios 28 a 32 se efectúa un estudio detallado tanto los posicionamientos de Doña Juliana, Doña Gabriela y Doña Adolfina, como de la tipología de atropello de cada una de ellas, explicando como se produjo la colisión, y como coincide con los desperfectos causados en el vehículo. Así se señala en relación a la configuración del atropello los siguiente 'Una vez relacionadas las lesiones de las fallecidas con las partes del vehículo implicado con el que interaccionaron, así como de los vestigios que dejaron en su contacto, lo que se une a la dinámica postatropello y sus llegadas a las posiciones finales respectivas, y la determinación objetiva del punto de atropello, se puede establecer la disposición de las peatonas en el instante del hecho con exactitud, circulando por el arcén derecho en sentido Portugal (llevado por el vehículo implicado), pero transitando en sentido Burgos (contrario al del turismo).' En la imagen 34 del informe pericial (folio 32) consta la disposición de las tres víctimas en el momento de producirse la colisión.

Los agentes de la Guardia Civil autores del informe han señalado de forma rotunda que la hipótesis mantenida por el letrado de la defensa no se sustenta en ninguno de los datos objetivos que existen del accidente.

TERCERO.Tal como se ha señalado la conducta descrita es constitutiva de tres delitos de homicidio imprudente del artículo 142.1del Código Penal: El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.

Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción del hecho.'

No se considera aplicable el artículo 142 Bis del Código Penal 'En los casos previstos en el número 1 del artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente la pena superior en un grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.º o 3.º en las demás, y en dos grados si el número de fallecidos fuere muy elevado.'

El único presupuesto de dicho artículo con el que nos encontramos en el presente supuesto, viene constituido por el fallecimiento de las tres víctimas, pero no se estima que concurran los demás presupuestos exigidos en dicho artículo consistente en la notoria gravedad en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, más allá de la imprudencia grave que se ha considerado que existe en la conducta de Don Carlos Antonio, y por la cual se ha calificado los hechos como integrantes del artículo 142.1 del Código Penal.

No nos encontramos con la notoria gravedad de la conducta exigida en dicho artículo, así a estos efectos tenemos que señalar que Don Carlos Antonio no circulaba a velocidad excesiva, ni tampoco había consumido drogas toxicas ni estupefacientes, tampoco consta que viniera efectuando con carácter previo al accidente una conducción de forma temeraria, es decir la colisión se debió a una imprudencia grave del acusado provocado por una importante desatención a la conducción, pero no concurren otras circunstancias externas que justifiquen la aplicación de este tipo penal agravado.

La conducta distraída en los términos señalados constituye la imprudencia grave del artículo 142.1, pero no es posible con los datos señalados considerar que existen otros elementos que justifique la aplicación de este tipo agravado, si el legislador hubiera querido que el único elemento a tener en cuenta hubiera sido el número de fallecidos, no hubiera exigido los demás presupuestos a que se hace referencia en dicho artículo.

CUARTO.En relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, se alega por la representación procesal del investigado que concurre la circunstancia atenuante de la reparación del daño, al haber satisfecho la entidad de seguros Mapfre la responsabilidad civil derivada del accidente.

Sin embargo, dicha alegación no puede prosperar porque es reiterada la jurisprudencia la que señala que dicho hecho no puedes ser considerado como circunstancia atenuante, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero 2020, según la cual 'para la apreciación de esta atenuante la reparación debe ser voluntaria. Resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Pero esta colaboración del autor de los hechos a la reparación del daño ha de ser voluntaria, de modo que, por mucha objetivización que se pretenda dar a la atenuante no puede admitirse cuando, por ejemplo, se satisface la indemnización por requerimiento judicial vía arts. 589 y 783.LECr

En este sentido la STS, 26 de octubre de 2006 (Ponente Don José Manuel Soriano Soriano) señala que la circunstancia atenuante de reparación del daño. 'Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta 'personal del culpable'. Ello hace que se excluyan:

1.- Los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio...

QUINTO.Individualización de la pena.

Nos encontramos ante tres delitos de homicidio imprudente, del artículo 142.1 del Código penal que tiene establecida una pena de 1 a 4 años de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años, en relación con artículo 77 del Código Penal '1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro.

2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado'

Por tanto, se debe aplicar la pena de 1 a 4 años de prisión en su mitad superior, es decir de 2 años, 6 meses y 1 día a 4 años.

Esta Sala considerando las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, que nos encontramos ante una persona que carece de antecedentes penales por hechos similares, que el accidente se produjo por una importante distracción, pero sin concurrir otras circunstancias que agraven dicha imprudencia, se considera adecuado imponer la pena de prisión en su grado mínimo, es decir dos años, seis meses y un día, al estimar que por una parte dicha duración cumple con los elementos propios de la prevención especial y general que se persiguen con la sanción del delito y, por otro, que la pena no llegue a suponer una extensión que podría suponer una mayor dificultad de adaptación a la vida ordinaria cuando se extinga la pena.

En cuanto a la privación de licencia para conducir vehículos de motor, la pena básica oscilaría entre tres años, seis meses y 1 día a seis años. Se fija en cinco años este periodo al ser inferior el grado de gravedad de sus consecuencias y a la necesidad de una completa adaptación del condenado a las circunstancias de una posible conducción futura.

En aplicación del artículo 47.2 del Código Penal, la perdida de la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores comportará la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción.

QUINTO.En el presente fundamento nos vamos a referir a la responsabilidad civil dimanante de los hechos enjuiciados.

El artículo 109 del CP 'la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados....

Por la acusación particular se exige que se indemnice a Doña Elisa en la suma de 3.915,56 euros como perjuicio excepcional, contemplado en la tabla 1b del baremo, al ser hermana gemela de la fallecida Doña Gabriela y considerar que esta circunstancia supone que el fallecimiento de su hermana gemela constituye un perjuicio superior que si no hubiera sido gemela por la especial vinculación entre las mismas.

El perjuicio excepcional debe ser un perjuicio personal particular que no aparece en principio acotado como tal, debe valorarse y poner en relación con el artículo 33, que indica, que debe ser un perjuicio relevante, ocasionados por circunstancias singulares y no contemplados conforme a las reglas y límites del sistema, se indemnizan como perjuicios excepcionales de acuerdo con las reglas establecidas al efecto en los artículos 77 y 112 de la ley.

Sin embargo, en este supuesto no se considera que se haya practicado prueba bastante para acreditar la existencia de este perjuicio, no siendo suficiente a estos efectos las meras referencias a estudios psicológicos sobre la vinculación entre esta clase de hermanos, porque en el presente caso se desconoce cual era la relación entre ambas hermanas, es decir se desconoce si el contacto entre ellas frecuente, si se veían habitualmente, si la relación entre ellas era estrecha........

No hay pruebas en autos en este supuesto que el hecho de ser gemelas suponga un daño singular y que por tanto los perjuicios referidos por dicha acusación no se hallen ya contemplados en el baremo, pues al valorar la muerte y lesiones es claro que el sistema legal lo que ha tenido en cuenta es el dolor de los familiares, sus traumas y depresiones por la pérdida sufrida.

Por tanto, esta alegación no puede prosperar.

Se reclama también a la compañía aseguradora que indemnice a Victoriano en la suma de 680,77 euros y a Valeriano en la suma de 688,43 euros, hijos de Doña Adolfina, por los intereses del artículo 20 de la LCS desde la fecha del accidente, 8 de julio de 2020, hasta el pago de la oferta motivada 21 de enero de 2021.

La entidad aseguradora se opone alegando que remitió al letrado de la acusación particular respuestas motivadas con fecha 21 de septiembre, 13 de noviembre y 29 de diciembre por estar pendiente del Informe Técnico de la Guardia Civil y, tan pronto tuvo acceso al mismo procedió a realizar la correspondiente Oferta Motivada y a abonar la indemnización correspondiente.

El artículo 7 del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor denominado Obligaciones del asegurador y del perjudicado establece:

1. El asegurador, dentro del ámbito del aseguramiento obligatorio y con cargo al seguro de suscripción obligatoria, habrá de satisfacer al perjudicado el importe de los daños sufridos en su persona y en sus bienes, así como los gastos y otros perjuicios a los que tenga derecho según establece la normativa aplicable. Únicamente quedará exonerado de esta obligación si prueba que el hecho no da lugar a la exigencia de responsabilidad civil conforme al artículo 1 de la presente Ley.

El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa para exigir al asegurador la satisfacción de los referidos daños, que prescribirá por el transcurso de un año.

No obstante, con carácter previo a la interposición de la demanda judicial, deberán comunicar el siniestro al asegurador, pidiendo la indemnización que corresponda. Esta reclamación extrajudicial contendrá la identificación y los datos relevantes de quien o quienes reclamen, una declaración sobre las circunstancias del hecho, la identificación del vehículo y del conductor que hubiesen intervenido en la producción del mismo de ser conocidas, así como cuanta información médica asistencial o pericial o de cualquier otro tipo tengan en su poder que permita la cuantificación del daño.

Esta reclamación interrumpirá el cómputo del plazo de prescripción desde el momento en que se presente al asegurador obligado a satisfacer el importe de los daños sufridos al perjudicado. Tal interrupción se prolongará hasta la notificación fehaciente al perjudicado de la oferta o respuesta motivada definitiva.

La información de interés contenida en los atestados e informes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad encargadas de la vigilancia del tráfico que recojan las circunstancias del accidente podrá ser facilitada por éstas a petición de las partes afectadas, perjudicados o entidades aseguradoras, salvo en el caso en que las diligencias se hayan entregado a la autoridad judicial competente para conocer los hechos, en cuyo caso deberán solicitar dicha información a ésta.

2. En el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, tanto si se trata de daños personales como en los bienes, el asegurador deberá presentar una oferta motivada de indemnización si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, que cumpla los requisitos del apartado 3 de este artículo. En caso contrario, o si la reclamación hubiera sido rechazada, dará una respuesta motivada que cumpla los requisitos del apartado 4 de este artículo.

A estos efectos, el asegurador, a su costa, podrá solicitar previamente los informes periciales privados que considere pertinentes, que deberá efectuar por servicios propios o concertados, si considera que la documentación aportada por el lesionado es insuficiente para la cuantificación del daño.

El incumplimiento de esta obligación constituirá infracción administrativa grave o leve.

Trascurrido el plazo de tres meses sin que se haya presentado una oferta motivada de indemnización por una causa no justificada o que le fuera imputable al asegurador, se devengarán intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de esta Ley. Estos mismos intereses de demora se devengarán en el caso de que, habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, ésta no sea satisfecha en el plazo de cinco días, o no se consigne para pago la cantidad ofrecida.

El asegurador deberá observar desde el momento en que conozca, por cualquier medio, la existencia del siniestro, una conducta diligente en la cuantificación del daño y la liquidación de la indemnización.

Lo dispuesto en el presente apartado será de aplicación para los accidentes que puedan indemnizarse por el sistema de las oficinas nacionales de seguro de automóviles, en cuyo caso toda referencia al asegurador se entenderá hecha a la Oficina Española de Aseguradores de Automóviles (Ofesauto) y a las entidades corresponsales autorizadas para representar a entidades aseguradoras extranjeras.

3. Para que sea válida a los efectos de esta Ley, la oferta motivada deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Contendrá una propuesta de indemnización por los daños en las personas y en los bienes que pudieran haberse derivado del siniestro. En caso de que concurran daños a las personas y en los bienes figurará de forma separada la valoración y la indemnización ofertada para unos y otros.

b) Los daños y perjuicios causados a las personas se calcularán según los criterios e importes que se recogen en el Título IV y el Anexo de esta Ley.

c) Contendrá, de forma desglosada y detallada, los documentos, informes o cualquier otra información de que se disponga para la valoración de los daños, incluyendo el informe médico definitivo, e identificará aquéllos en que se ha basado para cuantificar de forma precisa la indemnización ofertada, de manera que el perjudicado tenga los elementos de juicio necesarios para decidir su aceptación o rechazo.

d) Se hará constar que el pago del importe que se ofrece no se condiciona a la renuncia por el perjudicado del ejercicio de futuras acciones en el caso de que la indemnización percibida fuera inferior a la que en derecho pueda corresponderle.

e) Podrá consignarse para pago la cantidad ofrecida. La consignación podrá hacerse en dinero efectivo, mediante un aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del órgano jurisdiccional correspondiente, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada.

4. En el supuesto de que el asegurador no realice una oferta motivada de indemnización, deberá dar una respuesta motivada ajustada a los siguientes requisitos:

a) Dará contestación suficiente a la reclamación formulada, con indicación del motivo que impide efectuar la oferta de indemnización, bien sea porque no esté determinada la responsabilidad, bien porque no se haya podido cuantificar el daño o bien porque existe alguna otra causa que justifique el rechazo de la reclamación, que deberá ser especificada.

Cuando dicho motivo sea la dilatación en el tiempo del proceso de curación del perjudicado y no fuera posible determinar el alcance total de las secuelas padecidas a causa del accidente o porque, por cualquier motivo, no se pudiera cuantificar plenamente el daño, la respuesta motivada deberá incluir:

1.º La referencia a los pagos a cuenta o pagos parciales anticipados a cuenta de la indemnización resultante final, atendiendo a la naturaleza y entidad de los daños.

2.º El compromiso del asegurador de presentar oferta motivada de indemnización tan pronto como se hayan cuantificado los daños y, hasta ese momento, de informar motivadamente de la situación del siniestro cada dos meses desde el envío de la respuesta.

b) Contendrá, de forma desglosada y detallada, los documentos, informes o cualquier otra información de que se 4. En el supuesto de que el asegurador no realice una oferta motivada de indemnización, disponga, incluyendo el informe médico definitivo, que acrediten las razones de la entidad aseguradora para no dar una oferta motivada.

c) Incluirá una mención a que no requiere aceptación o rechazo expreso por el perjudicado, ni afecta al ejercicio de cualesquiera acciones que puedan corresponderle para hacer valer sus derechos.

Por su parte el artículo 9 señala:

Si el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, con las siguientes singularidades:

a) No se impondrán intereses por mora cuando el asegurador acredite haber presentado al perjudicado la oferta motivada de indemnización a que se refieren los artículos 7.2 y 22.1 de esta Ley, siempre que la oferta se haga dentro del plazo previsto en los citados artículos y se ajusten en cuanto a su contenido a lo previsto en el artículo 7.3 de esta Ley. La falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada.

b) Cuando los daños causados a las personas hubiesen de sufrirse por éstas durante más de tres meses o su exacta valoración no pudiera ser determinada a efectos de la presentación de la oferta motivada a que se refiere la letra a) de este artículo, el órgano jurisdiccional correspondiente, a la vista de las circunstancias del caso y de los dictámenes e informes que precise, resolverá sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad ofrecida y consignada por el asegurador, atendiendo a los criterios del Título IV y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el Anexo de esta Ley. Contra la resolución judicial que recaiga no cabrá recurso alguno.

c) Cuando, con posterioridad a una sentencia absolutoria o a otra resolución judicial que ponga fin, provisional o definitivamente, a un proceso penal y en la que se haya acordado que la suma consignada sea devuelta al asegurador o la consignación realizada en otra forma quede sin efecto, se inicie proceso civil en razón de la indemnización debida por el seguro, será aplicable lo dispuesto en el artículo 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, salvo que nuevamente se consigne la indemnización dentro de los 10 días siguientes a la notificación al asegurado del inicio del proceso.

En el presente supuesto ha quedado acreditado que el accidente tuvo lugar el 8 de julio de 2020.

Que la aseguradora se persono en este procedimiento el 14 de julio de 2020, lo que indica que desde un primer momento fue conocedora de la existencia del mismo.

Que en fecha 21 de septiembre, 13 de noviembre y 29 de diciembre de 2020 remitió respuesta motivada señalando que 'a la fecha actual no se puede realizar una oferta de indemnización porque no se ha podido determinar la responsabilidad de nuestro vehículo asegurado pendiente de informe técnico elaborado por la Guardia Civil'

Que el pago de la oferta motivada tuvo lugar el 21 de enero de 2021.

A la luz de todo lo expuesto y conforme al contenido del art 7 LRSCVM podemos concluir considerando que la compañía aseguradora no cumplió con su obligación de presentar una oferta motivada en el plazo de tres meses desde que ere consciente de la existencia del siniestro, y la oferta motivada fue presentada en diciembre de 2021, siendo ello debido a las circunstancias concurrentes al señalar que no esteba determinada la culpabilidad del vehículo asegurado.

El hecho de que esto no ocurriera hasta seis meses después del siniestro no es obstáculo para que la aseguradora pudiera ofrecer pagos parciales a cuenta de la indemnización total, conforme al espíritu perseguido por la norma antes transcrita, ya que no podemos olvidar que en el presenta supuesto nos encontramos con el atropello por parte de un vehículo de tres peatones.

Es jurisprudencia reiterada la que señala que procede aplicar el artículo 20. 8º LCS cuando la justificación para demorar el pago de la indemnización se encuentra, entre otras razones, en la existencia de una razonable discrepancia en torno a la procedencia o no de la cobertura del siniestro o del importe de la indemnización que debe satisfacerse, siempre que se haya consignado o abonado el importe mínimo (...). Por el contrario, no cabe aplicar la norma cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación por el asegurado o perjudicado, aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación'.

El articulo 7.2 referido impone en el último párrafo al asegurador el deber de actuar con diligencia 'desde el momento en que conozca por cualquier medio la existencia del siniestro' y si bien la entidad Mapfre pone el acento en su voluntad de cumplir sus obligaciones, también lo es que no se ha efectuado consignación de cantidad alguna, en el plazo señalado.

Añadimos además que el artículo 20.3 LCS establece que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro, siendo entonces la regla general que será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

Según constante jurisprudencia dichos intereses no sólo tienen como finalidad la de resarcir al asegurado o al tercero perjudicado de los daños y perjuicios que haya sufrido por la demora del asegurador, sino que también impone una pena legal tendente a que el referido asegurador cumpla rápidamente con su obligación de pago de la indemnización.

A la vista de ello entendemos que la aseguradora pudo y debió ofertar a los perjudicados la posibilidad de efectuar un pago parcial sin perjuicio del resultado del procedimiento. Ello es motivo suficiente para estimar pretensión de la acusación particular condenando a Mapfre al pago de los intereses del articulo 20 LCS, que se concretaran en fase de ejecución, con el límite de 680.77 euros para Victoriano y de 688,43 euros para Valeriano, al ser esta la cantidad máxima reclamada.

SEXTO.Las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta art 123 C. P y 239 y 240 de la L.E. Criminal, por tanto, se imponen a las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a DON Carlos Antonio como autor de tres delitos de homicidio por imprudencia grave, en concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de prisión con una duración dos (2) años, seis (6) meses y un (1) día e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de cinco (5) años, que comporta la pérdida de vigencia del permiso de conducir, comuníquese a la Jefatura Provincial de Tráfico a estos efectos.

Se condena a la entidad de seguros MAPFRE ESPAÑA SA abonar a Victoriano y a Valeriano los intereses del articulo 20 LCS, desde la fecha del accidente (8 de julio de 2020) hasta el pago de la oferta motivada (21 de enero de 2021), con el límite de 680.77 euros para Victoriano y de 688,43 euros para Valeriano.

Todo ello con imposición al acusado de las costas de este juicio respecto de los delitos por los que ha sido condenado.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos