Sentencia Penal Nº 12/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2022 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

SENTENCIA: 00012/2022

-

Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO

Telf: 985988411 Fax: 985201041

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: SCC

Modelo:001100

N.I.G.:33066 41 2 2021 0000038

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000012 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000061 /2021

RECURRENTE: Oscar, Leopoldo

Procurador/a: MARIA EUGENIA GARCIA RODRIGUEZ, MARIA ROSA GARCIA-BERNARDO PENDAS

Abogado/a: ALEJANDRO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ-LADREDA, GONZALO MANUEL BOTAS GONZALEZ

RECURRIDO/A: Oscar, Leopoldo

Procurador/a: MARIA EUGENIA GARCIA RODRIGUEZ, MARIA ROSA GARCIA-BERNARDO PENDAS

Abogado/a: ALEJANDRO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ-LADREDA, GONZALO MANUEL BOTAS GONZALEZ

SENTENCIA Nº 12/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D.JESUS MARIA CHAMORRO GONZALEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

D. JOSE IGNACIO PEREZ VILLAMIL

En OVIEDO, a ocho de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, formando Sala, en sede Penal, han pronunciado la siguiente sentencia en el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Eugenia García Rodríguez, en nombre y representación de D. Oscar y por la Procuradora Dª María Rosa García- Bernardo Pendás, en nombre y representación de Leopoldo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Segunda de Oviedo, en la causa Procedimiento Sumario Ordinario, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Siero, con el nº 9/2021, seguido por un delito de lesiones agravadas que dio lugar al Rollo de la referida Sección nº 61/2021.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS MARÍA CHAMORRO GONZÁLEZ, por quien se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -La Audiencia Provincial de Asturias, Sección Segunda, dictó con fecha siete de febrero de dos mil veintidós sentencia nº 35/2022, cuyos hechos probados dicen textualmente:

'PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:

Sobre las 16,38 horas del día 10 de enero de 2021, Oscar, circulaba conduciendo el vehículo marca Hyundai, modelo Accente, matrícula I-....-SV, por la calle Antonio Machado de la localidad de Lugones,y en un momento determinado efectuó un giro muy brusco para introducirse en la calle Río Nora, por donde circulaba correctamente Leopoldo, de 58 años de edad, en el Volkswagen Passat, matrícula ....-WSF, llegando a invadir su carril y situarse muy próximo al mismo, por lo que éste le recriminó, con un gesto, su conducta.

El procesado, molesto por ello, detuvo su automóvil y dio marcha atrás, situándose cerca del vehículo de Leopoldo, iniciándose una discusión entre ambos. En su transcurso Oscar se apeó del vehículo para acercarse al de Leopoldo y aprovechando que tenía la ventanilla abierta le propinó un golpe rápido y fuerte en la nariz, que le hizo sangrar, por lo que éste se bajó del vehículo a pedirle explicaciones, momento en que el procesado, colocado en una posición de guardia de boxeo, aprovechó para propinarle un puñetazo muy fuerte y directo en el ojo, y dos más en el rostro que le hicieron caer al suelo.

Oscar fue increpado por las personas que allí se encontraban, por lo que se subió a su vehículo para alejarse, llegando a avanzar unos metros tras lo cual se apeó de nuevo, pero como quiera que volvió a ser increpado tomó el mismo y abandonó el lugar rápidamente, dirigiéndose a su domicilio donde, mas tarde, fue detenido por agentes de la Policía Nacional, quienes al observar que presentaba un pequeño corte en el nudillo de uno de los dedos de su mano derecha, le condujeron al Centro de Salud de Lugones donde fue asistido.

Como consecuencia de los golpes recibidos, Leopoldo sufrió traumatismo ocular izquierdo que derivó en fractura hundimiento del suelo orbitario izquierdo con un defecto óseo de aproximadamente 14 mm de eje transversal a través del que se observa una amplia herniación de la grasa extraconal inferior hacia el interior del seno maxilar; marcada distorsión del globo ocular izquierdo, en relación con estallido del mismo, con hundimiento hacia el seno maxilar e importantes cambios inflamatorios de los tejidos blandos periorbitarios, afectando a la región preseptal así como a la región intra y extraconal; importante elongación del músculo recto inferior, que se encuentra herniado en el seno maxilar, hemoseno maxilar izquierdo; fractura del tercio posterior de la lámina papirácea izquierda, con mínima herniación de grasa y del músculo recto interno hacia las celdillas etmoidales posteriores. Los referidos menoscabos precisaron para su sanidad de intervención quirúrgica bajo anestesia general, consistente en evisceración ocular izquierda con colocación de implante de Medpor de 20 mm. (grupo IV de las intervenciones quirúrgicas), administración de analgésicos y profilaxis antibiótica. Todo ello le supuso un periodo de tiempo hasta alcanzar la estabilidad lesional de 108 días de los que permaneció hospitalizado durante 4 de ellos. Como secuelas le restaron evisceración de ojo izquierdo, con perjuicio estético y además la rotura parcial de una pieza dental, disestesias en maxilar superior y síndrome ansioso depresivo. Leopoldo deberá acudir a revisiones médicas cada seis meses y someterse a nuevas intervenciones para la restitución de la prótesis,cada tres o cuatro años, debido a los desajustes que irá sufriendo la pieza protésica por la microporosidad del material y las modificaciones dela cavidad ocular, causando lo primero saturación de sales, proteínas y posibles conjuntivitis, llegando a producir mayor secreción de mucosidad e infecciones. Ha sido asistido en centro sanitario perteneciente al SESPA sin que conste el importe al que ascendieron las actuaciones.'

El fallo dice textualmente:

'FALLAMOSQue debemos condenar y condenamos a Oscar como responsable de un delito de lesiones agravadas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. A que en concepto de responsabilidad civil indemnice en la suma de 81.313,20 euros a Leopoldo, con sus intereses legales hasta el completo pago, y al SESPA en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la asistencia sanitaria prestada a dicho lesionado y al pago de las costas judiciales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Sirva de abono para el cumplimiento de condena el tiempo de prisión preventiva sufrida por el penado, cuya medida cautelar se mantiene.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.'

SEGUNDO. -Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Oscar y por la representación procesal de Leopoldo, en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso. En el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal manifestó oponerse e impugnó los expresados recursos.

TERCERO. -Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista.

CUARTO. -Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpusieron contra la sentencia dictada con fecha 25 de enero de 2022, por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Segunda de Oviedo, en la causa Procedimiento Sumario Ordinario, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Siero con el nº 9/2021, seguido por un delito de lesiones agravadas que dio lugar al Rollo de la referida Sección nº 61/2021, Recursos de Apelación, uno por la Procuradora de los Tribunales Dª María Eugenia García Rodríguez, en nombre y representación de D. Oscar y otro por la Procuradora Dª María Rosa García- Bernardo Pendás, en nombre y representación de Leopoldo.

El recurso patrocinado por la Procuradora Sra. García Rodríguez, se fundamentaba en los siguientes motivos impugnatorios. En primer lugar sostenía la existencia de un error en la valoración de las pruebas practicadas, toda vez que entendía que no estaba acreditado que el recurrente y condenado en la sentencia de la instancia hubiere propinado tres golpes a la víctima, sin que tampoco se pusiere en posición de guardia de boxeo. Sostenía por el contrario que solo había propinado un golpe en la zona orbital izquierda, ya que el otro había sido al aire y el tercero en la zona derecha de la cabeza. Como segundo motivo impugnatorio mantenía también un error en la valoración de la prueba pericial psiquiátrica practicada en el acto del juicio oral, fundamentalmente en relación a la cualificación de los médicos forenses que actuaron como tales y a la valoración del dictamen de los peritos de parte, un médico psiquiatra y un médico especialista en neurología. En tercer y último lugar, se consideraba infringido el ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 149.1 del Código Penal e inaplicación del 147.1 en concurso ideal con el 152.1.2º, también del Código Penal, y ello porque consideraba el escrito de recurso que no concurría dolo eventual para la consideración de las lesiones como agravadas por las que fue condenado en sentencia, debiendo por el contrario entenderse que los hechos constituían un delito de lesiones dolosas menos graves en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave, ya que el elemento subjetivo concurrente no alcanzaba la causación del daño finalmente provocado.

El escrito de recurso patrocinado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García-Bernardo Pendás, consideraba que la pena impuesta al recurrente, no podía ser inferior a nueve años de prisión, ya que a su juicio se infringía el art. 149.1 en relación con el 66.1.6 del Código Penal, habida cuenta de la magnitud del daño causado. En segundo lugar, cuestionaba la indemnización contemplada en la sentencia dictada en la instancia, ya que no había tenido en cuenta adecuadamente las secuelas producidas, atendida la edad de la víctima, así como el daño moral que el padecimiento provocado por el delito representaba a la víctima, afectando su calidad de vida.

De los escritos de recurso se dio traslado a las otras partes personadas, incluido el Ministerio Fiscal, que mostraron su oposición a la estimación de los mismos. La representación del Sr. Oscar se opuso al recurso interpuesto por la representación del Sr. Leopoldo, y la de este último al recurso interpuesto por la del primero.

SEGUNDO.-Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación debemos realizar una previa consideración en relación con la naturaleza jurídica de este recurso de apelación en sede de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza (podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión delad quemrespecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias), el recurso llamado de 'apelación' por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada 'revisio prioris instanciae', pues el órgano superior o 'ad quem' se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la L.E.Crim., operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

TERCERO.-Analizaremos y decidiremos en primer lugar el recurso interpuesto por la representación del Sr. Oscar.

El primer motivo impugnatorio que articula este escrito de recurso se refiere a un error en la valoración de las pruebas por parte de la sentencia apelada.

La decisión de este motivo impugnatorio, pasa, necesariamente, por relacionar el análisis de la prueba practicada en la instancia y la valoración que de la misma hace la sentencia apelada, con el derecho a la presunción de inocencia garantizado por el art. 24 de la Constitución.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017, 1899/2017. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

Por lo que se refiere ya al motivo impugnatorio fundado en el error en la valoración de la prueba sufrido, al juicio del recurrente, con vulneración del principio de presunción de inocencia, por la sentencia apelada, esta Sala ha analizado en muy diversas ocasiones esta cuestión, de la mano de la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo. Así la sentencia STS 162/2019, de 26 de marzo, (recurso 1354/2018) declara que: ' La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717, dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

CUARTO.-Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al caso que decidimos, la sentencia apelada analiza en el fundamento jurídico segundo, la prueba practicada y lo hace de manera pormenorizada y circunstanciada, después de haber practicado con inmediación en el acto del juicio oral las pruebas, fundamentalmente el visionado de unas imágenes grabadas en el momento en que ocurrieron los hechos y las declaraciones testificales practicadas en la prueba.

El escrito de recurso reconoce que se lanzaron tres golpes con el puño a la víctima, uno de ellos muy fuerte en la zona orbital izquierda, siendo prueba evidente de la contundencia y dimensión del golpe el resultado lesivo causado, traumatismo ocular izquierdo con fractura y hundimiento del suelo orbitario izquierdo, con un defecto óseo de aproximadamente de 14 mm de eje transversal a través del que se observa una amplia herniación de la grasa extraconal inferior hacia el interior del seno maxilar; marcada distorsión del globo ocular izquierdo, en relación con estallido del mismo, con hundimiento hacia el seno maxilar e importantes cambios inflamatorios de los tejidos blandos periorbitarios, afectando a la región preseptal así como a la región intra y extraconal; importante elongación del músculo recto inferior, que se encuentra herniado en el seno maxilar, hemoseno maxilar izquierdo; fractura del tercio posterior de la lámina papirácea izquierda, con mínima herniación de grasa y del músculo recto interno hacia las celdillas etmoidales posteriores.

Los hechos probados están correctamente declarados, fueron tres los puñetazos lanzados, los tres al rostro con independencia de que uno de ellos fuera más fuerte y con independencia también que los otros dos, fueran uno de ellos a la parte derecha del rostro y otro impactara o no en el mismo. También es cierto que cayó al suelo y también es cierto que el recurrente no podía ignorar la probabilidad de que aconteciera lo que aconteció. La declaración de la propia víctima reconoce que hubo varios puñetazos uno especialmente contundente y así lo declara en la vista pública. El testigo presente también relata como el acusado dio un golpe a la víctima cuando esta se encontraba en el coche y vio como este posteriormente le agredió sin que la víctima reaccionara con golpe alguno. El visionado de la grabación, como reconoce el escrito de recurso permite apreciar que se lanzaron una serie de golpes y puñetazos a la víctima. También se aprecia en esa grabación que el condenado agitaba los brazos y adoptaba posiciones propias de los boxeadores agitando las extremidades superiores en preparación de una pelea pugilística. La propia declaración de los agentes de la policía constata la herida en el nudillo de la mano derecha del agresor, perfectamente compatible con la contundencia de los golpes propinados, y la testigo, hija del denunciante, testifica la certeza de que se le dio un puñetazo a su padre y como consecuencia del mismo cayó al suelo.

Por tanto, considera esta Sala que el relato de hechos probados de la sentencia se corresponde con una valoración de la prueba practicada racional y razonable sin que la versión que pretende trasladar el escrito de recurso, fundada en su interés particular, pueda desvirtuar la objetividad de la valoración realizada por el Tribunal juzgador y plasmada en la sentencia.

Por tanto este motivo no puede prosperar.

QUINTO.-Tampoco puede prosperar el motivo impugnatorio que patrocina la defensa del Sr. Oscar, en relación con la valoración de las pruebas periciales practicadas. De nuevo la sentencia apelada realiza en su fundamento jurídico cuarto una extensa, razonable y convincente valoración de las declaraciones prestadas por los peritos en el acto de la vista.

Hemos de partir de que las alegaciones del escrito de recurso sobre la cualificación profesional de los médicos que integran el cuerpo de Médicos Forenses, no pueden ser atendibles. Se trata de profesionales de la medicina, que tras su formación universitaria., siguen un riguroso proceso de selección para integrar aquel cuerpo, proceso en el que se contrasta el mérito y la capacidad en los distintos ámbitos relacionados con la medicina forense, entre ellos, el de las enfermedades o patologías que afectan a la capacidad volitiva y mental de las personas. A ello sin duda debe añadirse la experiencia que ejercicio profesional propicia en este ámbito. No se trata de desdeñar la pericia realizada por los peritos de parte, sino de analizar y valorar críticamente, como lo hace la sentencia, el conjunto de los informes obrantes en autos y su ratificación y aclaración en el acto de la vista. En ese sentido el escrito de recurso no acierta a ejercer una crítica objetiva de esa valoración más allá de trasladar su propia interpretación de los informes. Hay que añadir que no existe en autos ningún informe médico, ni se contrasta en la misma, que el recurrente hubiere padecido o estuviese tratado de patología mental como la que esgrime la defensa, por lo que no es posible que este motivo impugnatorio prospere.

SEXTO.-Analizando en último lugar el motivo impugnatorio esgrimido por la representación del Sr. Oscar sobre la necesidad que, a su juicio, se presenta de que el elemento subjetivo concurrente no es el propio del delito de lesiones penado y tipificado en el art. 149.1 del Código Penal, sino el del 147.1 en concurso ideal con el 152.1.2º, hemos de señalar que esta Sala es consciente de la doctrina jurisprudencial que señala que la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, y que se centra en la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido que se encuentra en el ámbito de la negligencia, por lo que a partir del riesgo ocasionado, ha de valorarse la probabilidad de causación del daño. El dolo eventual precisamente consiste en la representación del resultado como probable, y que aunque no se quiere directamente producir, se continúa realizando la conducta prohibida aceptando o prohibiendo su causación, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril y 7 de octubre de 2021.

La infracción de ley o 'error iuris' del artículo 790.2 de la LECrim., al igual que el motivo previsto para la casación, por el articulo 849.1º del mismo texto legal, posibilita que esta Sala aprecie si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley lo que abre la puerta a valorar el motivo impugnatorio que ahora analizamos. Sin embargo, esto exige un presupuesto de partida que no es otra que la necesidad de partir ineludiblemente del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, en este caso. Como proclama la sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de septiembre de 2017, la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico.

Ciertamente y a este respecto la sentencia de esta misma Sala de 6 de febrero de dos mil diecinueve, confirmada por la del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2021 señala, citando 23 de diciembre de 2011 y la de 17 de octubre de 2018, referente a un supuesto de agresión en que la víctima pierde la vista de un ojo, que recoge la doctrina jurisprudencial sobre el dolo eventual y la imprudencia consciente. Se dice allí que «Sobre el tema del dolo se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008 , de 30 de abrilJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 30/04/2008 (rec. 1828/2007)Dolo eventual ., y 716/2009, de 2 de julio Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 02/07/2009 (rec. 11521/2008 )Dolo eventual., que ' el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado».

«Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' ( STS de 1 de diciembre de 2004 Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Penal , 01-12-2004 .Dolo eventual. , entre otras muchas)».

«...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca».

«Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal».

«Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de eneroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 30/01/2010 (rec. 1571/2009 )Dolo eventual., 'ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta».

«Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-01-2010 (rec. 1571/2009 )-, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo».

«Por lo demás, también parece claro que el conocimiento precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica procesal. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( STS 69/2010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-01-2010 (rec. 1571/2009 ), de 30-I)».

«...Por consiguiente, aun siendo cierto que un puñetazo propinado sobre el rostro de una persona puede producir el estallido del globo ocular y la pérdida de un ojo, y se trata por tanto de un riesgo derivado de la acción agresora,lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es muy elevada y entra por tanto dentro de lo probable, o si, por el contrario, es más bien escasa y solo entra dentro de lo posible.Y una vez esclarecido ese factor fáctico, se precisa dilucidar si ese nivel de riesgo era conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante, y pese a ello la ejecutó, asumiendo y aceptando así el resultado».

Así pues, debemos acudir al caso concreto para poder concluir que es lo que acontece en el mismo con este elemento subjetivo. De esta manera, en el caso que aquí se decide, la sentencia argumenta en su fundamento jurídico segundo porqué considera que en este supuesto concreto estamos en presencia de un dolo eventual merecedor del reproche contenido en el art. 149.1 de Código Penal y lo hace considerando la prueba practicada, y ello teniendo en cuenta que la brutal conducta desplegada no podía hacer al recurrente ignorar la elevada probabilidad de la causación del daño ya referido en esta sentencia. La diferencia de edad, la pasividad de la víctima, la continuidad en la forma en que se increpó y posteriormente se acometió a la misma, la repetición de los golpes, su dirección hacia el rostro, el ademán pugilístico del agresor, y en definitiva, la desproporción de fuerzas entre aquel y la víctima fueron, a juicio de la sentencia, y así lo considera también esta Sala, elementos determinantes y también suficientes para avalar la calificación penal que se contiene en la sentencia en relación a la probabilidad y no solo posibilidad de que se produjera la desgracia consecuencia que contrastaron los informes médicos obrante en autos, y que el condenado asumió como tal.

Hay que decir que ésta es también la conclusión que alcanza el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de apelación. Es necesario por tanto concluir la desestimación también de este motivo impugnatorio.

Todo lo anterior, nos lleva derechamente a desestimar este recurso de apelación en todos sus extremos.

SÉPTIMO.-Nos ocuparemos a continuación del recurso interpuesto por la representación del Sr. Leopoldo.

Por lo que respecta al primer motivo impugnatorio centrado en la pena impuesta, la sentencia apelada argumenta en su fundamento jurídico quinto la imposición de la pena de seis años de prisión, junto con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio universal pasivo. La Sala impone la pena de conformidad con lo establecido en los preceptos que cita, arts. 61, 66.1.6º y 149.1 del Código Penal. Y lo hace al considerar que no concurren circunstancias atenuantes y agravantes por lo que opta por la pena en el grado mínimo y todo ello atendiendo a las circunstancias personales del recurrente y a la gravedad de los hechos. En este sentido la sentencia, después de considerar la concurrencia de dolo eventual en la comisión de la infracción para calificar los hechos, justifica en el carácter ocasional del acontecimiento para la imposición de la pena, pero en su grado mínimo, aspecto este que esta Sala comparte, y que también es la conclusión a la que llega el escrito del Ministerio Fiscal. Desde un punto de vista estrictamente legal la decisión de la Sala de la instancia se ajusta plenamente a derecho y más en concreto a los preceptos citados que cita, como hemos dicho, en el fundamento de derecho quinto, y todo ello considerando la circunstancia descrita.

En consecuencia, considera esta Sala que no cabe reproche legal alguno a este pronunciamiento de la sentencia, lo que nos lleva a la desestimación del recurso en esos particulares.

OCTAVO. -Alega también la representación del Sr. Leopoldo que la responsabilidad civil derivada del delito cuantificada en la sentencia olvida la valoración de las secuelas y del perjuicio moral.

Por lo que respecta a este aspecto hemos de señalar que la sentencia razona en su fundamento jurídico sexto, y de manera extensa, la razones y motivos por los que fija la indemnización final de 81.313,20 euros, superior a la interesada por el Ministerio Fiscal y ciertamente a la baja en relación a la solicitada por la acusación particular.

Diremos que el perjuicio moral se indemniza y el fundamento jurídico referido se esfuerza en este aspecto, pasando de la concepción jurídica de los daños morales por parte de la jurisprudencia, a las circunstancias concurrentes en el caso que decide y fijando la misma en 60.000 euros, por razón de la modificación de la calidad de vida de la víctima causada por el resultado de la agresión que castiga. La pretensión de la parte recurrente de incrementar este concepto en 52.677 euros más no encuentra, a juicio de esta Sala, razón de ser si tenemos en cuenta los 60.000 euros que por ese concepto reconoce la sentencia.

Si por contra consideramos que las secuelas consistentes en la alteración de la sensibilidad de determinadas piezas dentales y de la encía, que así acreditan el perito forense Dr. Justiniano y perito valorador Dr. Laureano, son un hecho cierto, por lo que aplicando el baremo recogido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, y teniendo en cuenta la edad de la víctima, 58 años, y los cinco puntos en los que se ha de valorar, suponen un incremento de la indemnización por este concepto 4.049,29 euros, que debe sumarse a la indemnización ya reconocida por la sentencia, estimando el recurso en estos estrictos particulares y desestimándolo en todo lo demás.

NOVENO.-Respecto a las costas devengadas en este recurso, no procede hacer expreso pronunciamiento atendiendo a lo prescrito en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Eugenia García Rodríguez, en nombre y representación de D. Oscar y que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Bernardo, en nombre y representación de Leopoldo, en los estrictos particulares relativos a la indemnización derivada del delito, que consideramos debe ser incrementada en 4.049,29 euros, desestimando el recurso de esta parte en todo lo demás. Sin especial pronunciamiento en relación a las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y, una vez firme remítase, al Tribunal de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos