Sentencia Penal Nº 12, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 14 de 10 de Mayo de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección n° 5

C/ LALIN, Núm 4.

Tfno. 986243288 Fax: 986296523

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE

Número de Identificación único: 36000 2 0500779/2000

Rollo: 14/2000

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n° /

Contra: ALBERTO BLANCO SABARIS

Procurador/a:

Abogado/a:

LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA-SEDE VIGO ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N° 12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D/Dña. JUAN MANUEL LOJO ALLER

MAGISTRADOS:

D/Dña. JOSE FERRER GONZALEZ MAGDALENA FERNANDEZ SOTO

En VIGO-PONTEVEDRA, a diez de mayo de dos mil.

En la causa número 14/00 procedente del Juzgado de Instrucción n° 1 de Vigo seguida por el Procedimiento Abreviado, por el delito de Tráfico de Drogas contra Alberto con D.N.I. …, nacido el día 17 de mayo de 1967, hijo de Emilio y Mª Dolores, natural de Vigo y domiciliado en esta ciudad en la Avenida Atlántida, sin antecedentes penales, representado por el/la Procurador/a D. José Ramón Curbera Fernández y defendido por el/la Letrado/a D. Guillermo Presa Suares, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ha sido Ponente el Magistrado D. JUAN MANUEL LOJO ALLER, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, formula las siguientes:

1°.- En la tarde del 30 de agosto de 1999, Alberto, mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontraba en la calle Príncipe de Vigo, vendiendo heroína. En un momento dado, se le acercó Angel, el cual le entregó un billete de mil pesetas. En ese momento, Alberto le dijo "espera aquí que te voy a buscar un cuarto", dirigiéndose a continuación a la calle López de Neira, donde había estacionado el vehículo Seat Inca matrícula, propiedad de su madre, y cuando estaba en el interior del vehículo buscando la droga, detenido por la policía, que le ocupó en la mano el billete que Angel le acababa de entregar, además de tres monedas de quinientas pesetas, nueve monedas de cien pesetas, cuatro monedas de veinticinco pesetas y una moneda de cinco pesetas. Igualmente se le ocupó en un compartimento del techo del vehículo un monedero conteniendo cinco bolsitas con un total de 0,351 gramos de heroína, con una riqueza del 58,16% y una funda de gafas conteniendo 2.500 pesetas. Igualmente le intervinieron un teléfono móvil "Motorola".

2°.- Los hechos anteriormente descritos son constitutivos de un delito de tráfico de drogas (modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud) del art. 368 del Código Penal.

3°.- De dicho delito responde, en concepto de autor, Alberto.

4°.- Se aprecia la atenuante de drogadicción relacionada con el artículo 20-2° del Código Penal.

5°.- Procede imponer la pena de tres años de prisión y multa de 42.000 pesetas. Comiso del dinero y teléfono móvil intervenidos. Costas.

6°.- En cuanto a la responsabilidad civil, se establece que no procede.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en sus conclusiones igualmente definitivas, formula las siguientes:

1°.- No conforme, el acusado es adicto a la heroína desde hace varios años, circunstancia que afecta a sus capacidades intelectivas y volitivas.

2°.- Subsidiariamente, los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal en grado de tentativa.

3°.- No conforme.

4°.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad "ad cautelam", concurre la eximente incompleta de drogadicción del art. 21-1° en relación con el art. 20.2 del Código Penal, o la misma circunstancia como atenuante muy cualificada del artículo 21-2° del Código Penal.

5°.- Subsidiariamente procede imponer la pena de cuatro meses de prisión.

6°.- No cabe responsabilidad civil.

HECHOS PROBADOS:

El Tribunal declara como hechos probados los siguientes:

En la tarde del día 30 de agosto de 1999, el acusado, Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, se puso en contacto en la calle del Príncipe de Vigo con Angel (en presencia del Policía Nacional con número de registro 63169), y después de entregarle Angel un billete de 1000 pesetas el acusado le dijo espera aquí que te voy a buscar un cuarto" dirigiéndose a continuación a la calle López de Neira donde había estacionado la furgoneta matrícula (en cuyas cercanías se hallaba vigilando el Policía Nacional con número de registro 46161) y cuando estaba en el interior de dicho vehículo sentado fue detenido, después de un aviso entre ambos policías, ocupándosele el citado billete, que aún tenía en la mano, y al ser preguntado donde escondía la droga, siguiendo sus indicaciones, le fue intervenida, en un compartimento del techo de la furgoneta, cinco bolsitas, que posteriormente analizado y pesado su contenido, resultó ser heroína con un peso de 0,351 gramos y una riqueza del 58,16%.

Aparte de lo anterior, le fueron ocupados al acusado 2505 pesetas que llevaba en el bolsillo, una funda de gafas conteniendo 2500 pesetas y un teléfono móvil.

El acusado, en el tiempo de los hechos relatados, era un adicto a la heroína en forma grave o importante.

FUNDAMENTOS JURIDICOS:

PRIMERO.- Ocupándonos de la cuestión previa planteada, relativa a que se ha vulnerado los derechos de defensa del acusado durante la instrucción de la causa, por haberse destruido la sustancia ocupada por la Policía en virtud de un simple oficio no permitiéndose la intervención del imputado ni documentándose bajo fe del Secretario el traslado y entrega de la misma. Debemos decir que en el auto de 1 de septiembre de 1999 (folio 12) incoando Diligencias Previas el Juzgado Instructor acordó en su parte dispositiva "remítase la droga para su análisis"; es decir, no se envía por un simple oficio, sino  por resolución judicial. En el oficio de la misma fecha (folio siguiente) dirigido al Delegado Provincial de Sanidad de Vigo si bien se ordena no solo el análisis y pesaje de la sustancia ocupada al acusado sino también su posterior destrucción, sin embargo, debemos tener en cuenta que el imputado en su declaración judicial prestada el mismo día había admitido la naturaleza de la sustancia que se le ocupó, heroína, estando representado por Letrado en dicho acto. En consecuencia, pudo pedirse el correspondiente contraanálisis, en periodo de instrucción y posteriormente en el escrito de defensa, lo que no se hizo, no pudiendo aprovecharse ahora de un simple defecto procesal que alega ser  originador de nulidad, al no haberlo denunciado en su momento oportuno.

A mayor abundamiento la Perito Dª María Luz, encargada del pesaje y análisis en la Delegación de Sanidad, manifestó en juicio, que se le entregó la sustancia en un sobre cerrado con un oficio firmado y sellado por el Secretario del Juzgado; y además aunque el oficio ordenaba la destrucción, la droga esta no ha sido destruida y solo se hará cuando se le ordene judicialmente.

En definitiva la cuestión previa ha quedado sin contenido, tanto por no concurrir los presupuestos en que se fundamentaba, como por la posibilidad de solicitar un contraanálisis que tuvo el acusado y no utilizó (sentencia del T.S. de 18 de febrero de 1992 y del T.C. de 25 de febrero de 1991 y 15 de abril de 1991 entre otras).

Igualmente deben  tenerse en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1994 que critica la actuación de un Defensor que consintió tácitamente una irregularidad en la prueba pericial médico en periodo de instrucción, y después extemporáneamente reclama para tratar de "rectificar una situación que anticipadamente asumió"; citando este Alto Tribunal las sentencias del Tribunal Constitucional de 5 de julio de 1990 y 11 de febrero de 1991.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor, de acuerdo con el artículo 28 de dicho Código, el acusado Alberto Blanco Sabarís.

En cuanto de las declaraciones, apreciadas conjuntamente, de los dos Policías Nacionales a los que ya nos hemos referido, se desprende claramente que el imputado efectuó una operación de venta de heroína por importe de 1000 pesetas a otra persona.

Debemos aclarar que las declaraciones en juicio del Policía n° sobre la conversación por él presenciada, no ofrecen mayor valor probatorio, por su objetividad y por la coherencia con lo declarado por el mismo en periodo de instrucción, que las manifestaciones del acusado y del testigo Angel, entre los que existía vínculos de amistad reconocidos en el acto del plenario.

No debemos olvidar que la doctrina jurisprudencial configura el delito previsto en el art. 268, como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, por lo que generalmente no ofrecía formas imperfectas de ejecución; (sentencia del T.S. de 20 de febrero de 1985) máxime en supuestos como el presente, en cuanto aparece que se ha perfeccionado una venta de droga, con acuerdo sobre el objeto y el precio (articulo 1450 del Código Civil) aunque no llegue a existir entrega material de la citada sustancia opiácea (véase sentencia del T.S. de 15 de marzo de 1989).

TERCERO.- En la comisión del expresado delito concurre la atenuante de grave adicción a las drogas del artículo 21-2° del Código Penal, en relación con el n° 2 del artículo 20 de dicho Código. El Tribunal para llegar a esta conclusión ha tenido en cuenta el informe emitido por el Médico Forense en el acto de la vista, del que se infiere, por las numerosas punciones, recientes y antiguas, que presentaba en los antebrazos al ser reconocido, que en la época de la comisión del delito el acusado era un adicto a la heroína en forma importante, lo que disminuía o condicionaba su voluntad. Los informes médicos aportados a instancia de la Defensa necesitarían para darles valor decisivo probatorio, el someter a sus autores a interrogatorio contradictorio.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito, debe responder del abono de las costas procesales causadas.

En cuanto a la concreción de la pena a imponer al acusado, a la vista de todo lo anteriormente expuesto, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 66-2° del Código Penal. Fijándola por tanto, teniendo en cuenta la penalidad prevista en el artículo 368, en tres años de prisión y multa de 42.000 pesetas.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos legales sustantivos y de ordenamiento procesal pertinente.

FALLAMOS:

Que debemos condenar y condenamos al acusado Alberto, como autor responsable de un delito de Tráfico de Drogas, de las que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de grave adicción a las drogas, a la pena de 3 años de prisión y multa de 42.000 pesetas, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra la misma recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta  Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.