Sentencia Penal Nº 120/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 38/2004 de 09 de Febrero de 2004

Encabezamiento

Apel. 38/04

Juzgado Penal nº 19 de Madrid

Juicio Oral 169/2002

P.A. 1092/02 Juz. Inst. 26 de Madrid

SENTENCIA NUMERO 120/04

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. Miguel Hidalgo Abia

D. Ramiro Ventura Faci

Dña. Rosa Brobia Varona.

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En Madrid, a 9 de febrero de 2004

Vistos por esta Sección Décimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el juicio Oral 167/02 procedente del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid y seguido por delito de lesiones, siendo partes en esta alzada como apelante el Procurador Sr. Ruiz Esteban en representación de Santiago, y el Procurador Sr. Goñi Jiménez en representación de Jaime y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Suplente Dña. Rosa Brobia Varona.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 5 de noviembre de 2003 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Unico.- Probado y así se declara que sobre las 6 horas del día 1-01- 02 el acusado Santiago, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la discoteca Gold de la C/ Ventura Rodriguez de Madrid gollpeó con un puño a Jaime, cayendose contra un sofá donde continuó golpeándole en el rostro, causándole en el ojo izquierdo lesiones consistentes en herida perforante esclorocorneal en el ojo izquierdo con TAC orbinario y catarata postraumática, precisando hospitalización durante doce días, intervención quirúrgica con sutura de la herida, intervención de la catarata con implantación de lente intraocular, reposo y medicación, curando a los 170 días con impedimiento, quedándole como seucelas, astigmatismo de 4 dioptrias, corregibles con lentes, pupila midriatica que provoca fototobia, lente intraocular e iris de dirente color."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Santiago, como autor resonsable de un delito de lesiones, del artículo 147.1, a la pena de (8) ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluídas las de la Acusación Particular".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Santiago, y de Jaime se formalizaron sendos recursos de apelación, quienes hicieron las alegaciones que se contienen en sus escritos de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

De los escritos de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal a las otras partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN DE Santiago

Alega el apelante en primer lugar error en la valoración de la prueba testifical, puesto que las declaraciones realizadas por los testigos de la acusación particular en el acto de la vista son contradictorias con las declaraciones de los testigos de la defensa, quienes no vieron a Santiago golpear a Jaime, por otro lado está el dato de que Santiago sufre una invalidez permanente total en un brazo por lo que es improbable que fuese él quien le golpease. Entiende que no hay prueba de cargo para aseverar que fue el acusado el autor material de la lesiones. Por otro lado la descripción de Santiago dada en la denuncia, estatura de 1,70 metros, con camiseta o camisa blanca, con un hermano gemelo o mellizo llamado Pedro, no se corresponden en absoluto con las características de Santiago, que iba vestido totalmente de negro, no tiene ningún hermano gemelo, y mide 1,60 metros. Además los testigos de la defensa manifestaron que Santiago no fue detenido por los miembros de seguridad de la discoteca, ni por la Policía.

Alega el apelante que en virtud de todo lo contenido en los autos se ha vulnerado claramente el principio in dubio pro reo, aplicable cuando habiendo actividad probatoria de cargo y de descargo, nace en el juzgador la duda razonable de sus respectivas fuerzas.

También alega la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Por último subsidiariamente solicitita se le aplique la eximente completa y no la atenuante de intoxicación de bebidas alcohólicas, ya que había bebido en exceso limitándole sus facultades cognoscitivas y volitivas, con la absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.- En primer lugar decir que el principio de presunción de inocencia está consagrado en el articulo 24 de la Constitución Española y, como principio constitucional, debe interpretarse conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional Precisamente sobre este principio el alto Tribunal ha establecido que la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las siguientes exigencias:

a) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

b) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

c) de dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

d) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (SSTC 76/1990 de 26 Abr. 138/1992 de 13 Oct. 102/1994 de 11 Abr.).

En el caso de autos entendemos que no se ha vulnerado el citado principio de presunción de inocencia, puesto que en el presente procedimiento se ha practicado suficiente prueba de cargo para enervar dicha presunción, prueba que menciona y valora el juzgador de lo penal.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha reconocido el principio "in dubio pro reo" como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regia, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio (STC 20.02.1989).

"El principio "in dubio pro reo" tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo." (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 1993 y 5 de Noviembre de 1994).

El juzgador de lo penal ha tenido una serie de testimonios en los que claramente vieron como Santiago daba golpes a Jaime, los testimonios de Frida, Rebeca, Ángeles, testimonios que el juez entiende reforzados con las manifestaciones de Inmaculada, testigo de la defensa. Por otro lado los testigos de la defensa Víctor y Marí Trini declararon, no que Santiago no pegara a Jaime, porque lo supieran por estar con él todo el tiempo, sino que no vieron la pelea, y no vieron como le pegaban.

A este respecto por tanto debemos decir que existió prueba de cargo, y el testimonio de diferentes testigos, testimonios que debe valorar el juez de lo Penal, como así hizo, dando más o menos credibilidad a unos o a otros, según las conclusiones a las que llegase gracias a la inmediación de la prueba.

Por todo lo que, aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990) No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Entendemos que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de lo Penal, es adecuada y ajustada a derecho, por lo que debemos desestimar la alegación de error en la valoración de la prueba mantenida por el apelante.

Por último en cuanto a la identificación del agresor de la misma prueba practicada en el juicio oral, antes examinada, debemos entender que esa identificación fue realizada, en un primer momento con los datos dados en las denuncias efectuadas por el padre del agredido y por su novia, habiendo quedado constancia, que aquel dato suministrado en un primer momento de que Santiago tenía un hermano gemelo o mellizo era incorrecto, pero que una vez determinada la persona de Santiago, todos los testigos que declararon en el juicio oral estuvieron de cuerdo en que se trataba de la persona del agresor.

Por otro lado el hecho de que Santiago no fuera detenido por los miembros de seguridad de la discoteca o por la policía no es en nada determinante, ya que parece que en efecto, los primeros dejaron ir al agresor, y cuando llegó la policía ya no estaba en el local, por lo que fue necesario investigar su identidad, que de otra manera no habría sido necesario. Y en cuanto a la discapacidad en un brazo, pese a que varios de los testigos declararon que tenía un brazo "fastidiado", no ha quedado acreditado, en que grado sufre la minusvalía, ni en que brazo la sufre, y si Santiago es diestro o zurdo, por lo que bien hubiese podido emplear el otro puño para golpear a Ángeles, lo que por tanto no es razón que le impida ser el autor de las lesiones.

Por todo lo expuesto debemos desestimar este recurso de apelación.

TERCERO.- RECURSO DE APELACION DE Jaime.

En primer lugar entiende el apelante que la lesión sufrida por él, son de las que causan deformidad por lo que sería de aplicación el art. 150 del CP. Alega que se produjo unas secuelas consistentes en: Astigmatismo de 4 dioptrías, corregible con lentes, pupila midriática que le provoca una fotofobia importante (deslumbramiento por la luz), lente intraocular (sustitución del cristalino), e iris de diferente color.

Respecto de todas estas secuelas, ya el juzgador de instancia motivó que a pesar de su inicial gravedad, éstas no se presentaban como una irregularidad visible, física y permanente, sobre todo si se tiene en cuenta que ya sufría, aunque en menor medida una falta de agudeza visual sin crear una inutilidad relevante.

El artículo 150 del CP. establece que " el que causare a otro la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado..." Está claro que las secuelas causadas por las lesiones sufridas por Jaime no pueden ser consideradas ni como pérdida, ni como inutilidad de un órgano. La discusión es si pueden ser consideradas como deformidad, pues bien a este respecto el Tribunal Supremo ha venido estableciendo que "Partiendo del concepto de deformidad a efectos jurídico-penales del art. 150 del CP., como irregularidad visible, física y permanente , o alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista ( STS de 19 /9/1983, 14/5/1987, 27/9/1988, 23/1/1990, 24/10/2001)..."

En el caso de autos tan solo sería visible la irregularidad de la alteración en el color del iris, que entendemos no tiene suficiente entidad para constituir una deformidad, el resto de las secuelas descritas no han supuesto irregularidad física visible, desfiguración o fealdad que lleven a tener que aplicar este tipo agravado, precisamente por ese deterioro estítico o funcional que en efecto, no se ha producido, ya que tan solo ha conllevado una pérdida de la agudeza visual, que ya la tenía disminuida antes de los hechos. Por todo lo que entendemos que este motivo no debe ser estimado.

CUARTO.- En segundo lugar solicita subsidiariamente la aplicación del art. 148.1 puesto que entiende que en la agresión se utilizó instrumentos o medios peligrosos para la vida o la salud. Entiende el apelante que un agresión reiterada, varios puñetazos dirigida a los ojos de quien portaba gafas debe considerarse un medio o forma peligroso para la salud de la víctima.

A este respecto el juzgador de los Penal argumentó que no se utilizó ningún instrumento, sino el puño, y tampoco se utilizaron medios o formas concretamente peligrosas, ya que golpear con el puño no se pude considerar así.

Entendemos , que el puño no es un "instrumento" o "medio" peligroso, puesto que es una parte del cuerpo humano, a menos que sea utilizado mediante técnica especiales de lucha que puedan transformar su potencialidad de lesionar a otra persona. En el caso de autos, aunque se menciona que el acusado practicaba taekwondo, no ha sido probado dicho extremo. Por otra parte el hecho de que Jaime llevase gafas, no podemos encuadrarlo en la definición dada por el art. 148 del CP. "si en la agresión se hubiesen utilizado armas..." ya que el sujeto activo no esgrimió ese medio, sino que encontró a la víctima con ello, por lo que esta especial peligrosidad podrá ser valorada por el juzgador en la aplicación de la pena dentro de lo permitido por la ley, pero dentro del delito tipificado en el art. 147.1 del CP. ya que no es posible la aplicación por analogía y contra el reo de un precepto penal en unos hechos que no cumplen con todos los requisitos y descripción del hecho típico pretendido.

Por todo lo que debemos desestimar este motivo de apelación.

QUINTO.- El apelante denuncia una indebida aplicación implícita de preterintencionalidad, cuando dicha atenuante no ha sido pedida ni aplicada por el tribunal, quien tan solo tuvo en cuenta, a la hora de fijar la pena, una atenuante que fue la del art. 20.2. atenuante que pasaremos a continuación a tratar.

SEXTO.- Alega el apelante una indebida aplicación de la atenuante de embriaguez, alegando que tan solo existe la prueba de la declaración del propio acusado y de dos de los testigos de la defensa, y que éste hecho ni siquiera fue recogido en los hechos probados de la sentencia recurrida.

En primer lugar decir que aunque es cierto, que no se recogió en los hechos probados de la sentencia, en la fundamentación jurídica, está clara su apreciación, y suficientemente motivada. El juzgador a quo entendió que el testimonio, de los amigos que le acompañaban y que pudieron ver lo que bebió aquella noche y los efectos que la bebida le produjo, eran suficientes, Máxime cuando estaban en la fiesta de fin de año, y en una fiesta con barra libre. Debemos volver a reproducir lo ya motivado en el fundamento de derecho segundo. Entendemos que el juzgador que tuvo la inmediación de la prueba valoró correctamente las testificales practicadas, entendiendo que dicha valoración es correcta y ajustada a derecho.

Este recurso debe ser desestimado.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ruiz Esteban en representación de Santiago, contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid en el Procedimiento Abreviado núm. 167/02, que debemos así mismo desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales Sr. Goñi Jiménez en representación de Jaime , contra la resolución mencionada, resolución que se confirma íntegramente en todos sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Dieciséis, en el día de su fecha; Doy fe.