Sentencia Penal Nº 120/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 81/2007 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00120/2008

Rollo número 81/2007

Diligencias Previas 7891/2006

Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos. Sres.

Presidente:

Doña Araceli Perdices López

Magistrados:

Doña Matilde Gurrera Roig

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Ponente)

S E N T E N C I A Nº 120/2008

En Madrid, a doce de marzo de dos mil ocho

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 4 de Marzo de 2008, la causa seguida con el número 81/2007 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 7891/2006 del Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid por un supuesto delito contra Luis Francisco nacido/a el día 3 de Mayo de 1965, hijo de Emilio y de Maria Luisa, natural de Madrid, con DNI NUM000 , con domicilio en AVENIDA000 NUM001 , portal NUM002 , NUM003 NUM004 , Madrid, en libertad provisional por esta causa, y con antecedentes penales no computables en la presente causa, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Doña Maria Isabel Monfort Saez, y defendido por la Letrada Doña Victoria Camino Garrido. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña María Dolores Nieto Fajardo y ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena 4 años de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50 euros con responsabilidad personal sustitutoria caso de impago de 5 días y conforme al art. 53.2 C.P . Comiso de la sustancia y metálico intervenidos conforme al art. 374 C.P .

SEGUNDO.- La Letrada del procesado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado, y así se declara expresamente, que sobre las 13 horas del 13.12.06, efectivos policiales detuvieron en la C/Amposta al acusado Luis Francisco - mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa- dado que acababa de vender una bolsita que contenía una mezcla de cocaína y heroína con un peso de 73 mgrs. con una riqueza del 16,4% de heroína y 34,7% de cocaína, a Gerardo y otra bolsita que contenía 80 mgrs. de cocaína con una riqueza del 48,5% a Luis .

Al acusado también se le ocuparon otras dos bolsitas de heroína y cocaína con pesos respectivos de 79 mgrs. con una riqueza del 45%, así como 53 euros obtenidos de la venta de dichas sustancias.

El valor en venta por dosis de lo incautado, hubiera alcanzado un valor de 38,74 euros.

SEGUNDO.- Luis Francisco es drogodependiente de larga evolución desde hace bastantes años y ha realizado los hechos antes relatados a causa de su adicción y con el fin de obtener dinero para continuar con su consumo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . Ciertamente el acusado ha negado que estuviera vendiendo droga en la calle Amposta de Madrid cuando fue detenido por agentes de policía y ha manifestado que acababa de comprar cocaína, que la droga que se le ocupó era precisamente la que acababa de adquirir y que el dinero también ocupado lo había sacado de su banco y procedía de una pensión de la que es beneficiario. Frente a tales manifestaciones, que valoradas con inmediación y en conciencia no merecen crédito alguno a este Tribunal, debemos destacar lo siguiente: a) En el lugar en que se produjo la detención del acusado había un dispositivo policial de vigilancia para prevenir el tráfico de drogas, al parecer, porque en la zona hay un tráfico frecuente; b) La agente de policía nacional NUM005 estaba en un puesto de observación a una corta distancia (no más de 15 metros) del lugar en que estaba el acusado sentado en un banco, al que vio hablar sucesivamente con dos varones que recibían una bolsita que el acusado sacaba de la pernera de su pantalón mientras que éste recibía dinero por la transacción. La citada agente dio instrucciones a otros agentes de policía apostados en la zona para que detuvieran a los compradores y al vendedor: c) El agente de policía NUM006 , sin haber visto las transacciones, detuvo al acusado siguiendo las instrucciones y descripciones dadas por la anterior y comprobó que éste guardaba bolsitas con cocaína, según consta reflejado en la diligencia de detención del atestado policial (folio 4 de las actuaciones), que guardaba en una venda que tenía en una de sus piernas, dato este último especialmente relevante; d) Los agentes NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , siguiendo también las instrucciones y descripciones de la primera agente que observaba directamente los hechos, procedieron a la interceptación de las dos personas que habían realizado transacciones con el acusado y se les ocupó a cada uno de ellos una papelina de cocaína; e) Por último, aunque uno de las personas identificada como comprador ha negado los hechos, la otra, Luis , ha reconocido que inmediatamente antes de ser interceptado había comprado cocaína a un señor que estaba en la calle Amposta, de cuya cara no se acuerda porque era la primera vez que le veía, pero que tenía una venda en la pierna.

Como puede observarse estamos en presencia de una actuación policial coordinada en la que cada uno de los agentes que intervino estaba apostado en un lugar distinto, pero muy cercanos entre sí, dirigidos por una agente que observó el hecho y que dio instrucciones, una vez observada una actuación que podría ser de venta de droga, para que se detuvieran tanto a los compradores como al vendedor a fin de comprobar las sospechas. Éstas fueron confirmadas ya que las tres personas identificadas portaban droga y el vendedor, acusado en el presente procedimiento, portaba dos bolsas con cocaína y dinero en efectivo fraccionado. Las declaraciones de los agentes policiales merecen toda la credibilidad, dado que no existe ningún dato objetivo que permita dudar de la veracidad de sus testimonio y porque la operación policial se hizo de una forma coordinada y con inmediatez respecto del lugar y momento en que se produjeron las ventas, de forma que no existió duda alguna ni posibilidad de confusión en la identificación de las personas que participaron en el hecho. Junto a lo anterior destaca también el dato objetivo y también acreditado de que el acusado portara dos bolsitas de cocaína y dinero fraccionado cuya procedencia no ha acreditado, por más que afirme sin prueba alguna que lo había sacado de una cuenta bancaria. Por último, el comprador que ha reconocido su participación en los hechos ha identificado al vendedor, afirmando que llevaba una venda en la pierna y que vendía en la calle Amposta, datos estos que confirman las manifestaciones del agente NUM006 que le detuvo, quien ha manifestado que precisamente en la venda tenía escondida la cocaína incautada y que confirman también las manifestaciones de la agente NUM005 que ha manifestado que el acusado cuando entregó la droga a sus compradores la sacaba de una pernera, es decir de la zona en la que luego se comprobó que tenía la venda.

En consecuencia con todo lo expuesto, la prueba practicada durante el juicio, valorada en su conjunto y con inmediación, constituye prueba de cargo bastante para desvirtuar al presunción de inocencia que ampara al acusado, conforme al artículo 24 de la Constitución Española, y para acreditar que éste vendía cocaína en la vía pública inmediatamente antes de ser detenido, por lo que procede su condena como autor responsable de un delito contra la salud pública, conforme a lo previsto en el artículo 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal , el acusado es responsable penal del delito mencionado en concepto de autor al haber ejecutado directa y personalmente los hechos anteriormente descritos.

TERCERO.- La defensa del acusado ha interesado alternativamente la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal en consideración a la toxicomanía de larga evolución que afecta al acusado. Consta en autos un informe de la clínica médico forense en el que se destaca que Luis Francisco presenta signos propios del consumo repetido durante muchos años de drogas por vía endovenosa que continúa en la actualidad, además su inteligencia se encuentra dentro de los límites inferiores a la normalidad, presentando un gran deterioro físico y como consecuencia del consumo de drogas presenta también un proceso edematoso congestivo con intensa coloración violácea. Además de lo anterior, cabe suponer que los hechos por los que ha sido enjuiciado se han realizado con la finalidad de obtener dinero para su consumo habitual de drogas.

Así las cosas, debe recordarse que la jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (STS de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella (SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido (STS. 23.6.2004 ).

Por ultimo, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP " .

En el presente caso no ofrece duda alguna que el acusado es un drogodependiente de larga evolución, con un gran deterioro físico derivado del consumo y con una inteligencia inferior a la normal y tampoco parece cuestionable que su conducta está motivada a causa de su drogodependencia y con la finalidad de obtener dinero para continuar consumiendo, razón por la que resulta de aplicación la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , tal y como ha interesado su defensa.

CUARTO.- En cuanto a la penalidad y en atención a la escasa cantidad de droga incautada, a que la actividad desplegada por el acusado es la venta al por menor y por la aplicación de la atenuante anteriormente mencionada procede imponer al acusado la pena mínima de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede también imponer la pena de multa de 40 euros y conforme a lo prevenido en el artículo 53.2 establecer una responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de privación de libertad, en caso de impago de la multa. Por último, y en atención a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal debe acordarse el decomiso de la droga y dinero incautados.

QUINTO.- Deben imponerse las costas procesales al acusado de conformidad con lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal , en relación con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco , cuyas circunstancias personales se han reseñado anteriormente, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de 40 euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma de 4 días, al decomiso de la droga y dinero intervenidos en el presente procedimiento y al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.