Sentencia Penal Nº 120/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 37/2007 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 7

ROLLO: 37/2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 36 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 4585 /2004

SENTENCIA Nº 120/08

ILMAS. SRAS

Presidenta:

DÑA. MARÍA LUISA APARICIO CARRIL

Magistradas:

DÑA. ANA MARÍA FERRER GARCÍA

DÑA. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

Madrid, 17 de septiembre de 2008

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 7 de esta Audiencia Provincial la causa instruida como Procedimiento

Abreviado nº 4585/04, procedente del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid y seguida por DELITO DE ESTAFA y

ALZAMIENTO DE BIENES, contra Vicente , nacido en Valencia el 7 de junio de 1942, hijo de Francisco y de

Desamparados, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, y contra Cosme nacido en Gijón

el 14 de noviembre de 1975, hijo de José y Jobita María, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la que han

sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Dña. María Ángeles Castro Vázquez y los referidos acusados, Cosme , representado por la Procuradora Paloma Rubio Peláez y defendido por el Letrado Mario Fernandez García, y

Vicente , representado por la Procuradora Elena Yustos Capilla y defendido por el Letrado Miguel Molina Caro, y como

ponente la Magistrada DÑA. ANA MARÍA FERRER GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral calificó definitivamente los hechos constitutivos de a) un delito de estafa de los artículos 248, 249, 250.3º del C.P . y b) de un delito de insolvencia punible del artículo 257.1-1º del C.P .. De dichos delitos consideró responsables en concepto de autores, los del apartado a) a Cosme y los del apartado b) a Cosme y a Vicente ambos en concepto de autores del art. 28 párrafo 1º del C.P .. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se les impusiera a Cosme por el delito del apartado a) la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 18 euros y por el hecho b) la pena de 2 años y 16 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo que dure la condena y multa de 18 meses con cuota diaria de 18 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. A Vicente por el hecho del apartado b) la pena de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 18 meses con una cuota diaria de 18 euros y una responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago y costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado Cosme indemnice a Augusto en 23.927,48 euros y en 560,88 euros por perjuicios ocasionados con la responsabilidad civil subsidiaria de la Mercantil Cárnicas Iberpasa para lo que procederá declarar la nulidad de la escritura de compra-venta de fecha 26 de julio de 2004.

SEGUNDO.- La defensa de Cosme en igual trámite solicitó la libre absolución.

TERCERO.- La defensa de Vicente solicitó la libre absolución en igual trámite.

Hechos

Con fecha 22 de abril de 2004 Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador único de la Mercantil Cárnicas Iberpasa, mantuvo relaciones comerciales con Teinfo 2000 S.A., cuyo gerente es Augusto , solicitando que se le suministrase material informático por importe de 23.927,84 Euros.

Cosme , aparentando una solvencia de la que carecía, como pago parcial del material entregado, extendió un pagaré emitido contra la cuenta corriente nº 0100008925, de la que es titular la empresa Cárnicas Iberpasa S.A. en el Banco Guipuzcoano. Este pagaré tenía una fecha de libramiento del 2 de junio de 2004 y vencimiento el 20 de julio de 2004. El resto del precio concertaron que se pagaría a través de transferencias bancarias.

Llegado el vencimiento del mencionado pagaré, que lo era por importe de 14.022,08 euros, fue presentado al cobro y devuelto al no existir en la cuenta contra la que fue girado fondos bastantes para atenderlo, circunstancia que ya con antelación conocía Cosme . Tampoco se realizaron ningun tipo de transferencias. La presentación al cobro y devolución del pagaré ocasionó unos gastos de 560,88 euros.

El 26 de julio de 2004, Cosme único socio de Cárnicas Iberpasa, vendió sus acciones en la misma a Vicente , mayor de edad y sin antecedentes penales, constando en la escritura que la operación se hace en virtud de un precio recibido de 345.572,39 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el acto del juicio oral ha conseguido acreditar que los hechos ocurrieron tal y como se declara probado. La realidad de las negociaciones que determinaron la entrega del material informático por parte de la empresa Teinfo 2000 a Cárnicas Iberpasa ha quedado acreditada a través de la declaración en el acto del juicio del gerente de aquella sociedad y la documental incorporada a las actuaciones. El propio acusado Cosme admite que el material informático llegó a recibirse.

De otro lado, en cuanto a las fórmulas pactadas para el pago de ese material, se sustentan las conclusiones probatorias a partir de la declaración del ya citado gerente de Teinfo Augusto , con el respaldo que las mismas obtienen de la documental incorporada a las actuaciones. Finalmente, igualmente la documental aportada a las actuaciones acredita que el pagaré que fue librado por el acusado, fue presentado al cobro y no pudo hacerse efectivo al carecer la cuenta de fondos bastantes.

Y lo hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250.3 del C.P . concurriendo todos los requisitos que el citado tipo exige. El núcleo que otorga al comportamiento que se declara probado el carácter delictivo, diferenciándolo de una mera transacción de carácter civil que resultara impagada, radica en la existencia de ese engaño, o apariencia de solvencia que provoca en el perjudicado, en este caso el representante de Teinfo, la creencia razonable de que va a recibir la contraprestación pactada a cambio del material informático que por ello entrega. Apariencia engañosa de solvencia que responde a una actuación guiada por un deliberado propósito de no hacer frente a la obligación dineraria que por parte del acusado se asumía como administrador de Cárnicas Iberpasa. El gerente de Teinfo 2000 explicó en el acto del juicio que antes de concertar la operación, hicieron unas mínimas comprobaciones para asegurarse de la solvencia de la empresa, en concreto comprobaron a través de informes del banco con el que trabajaban que la Sociedad Cárnicas Iberpasa tenía desembolsado todo su capital social. Por otra parte, está claro que existió ese engaño que radica en la apariencia de solvencia por parte del acusado. Amparándose en los datos registrales que constaban respecto a la sociedad, aparentó una solvencia necesaria expidiendo un pagaré y lo hizo a sabiendas que en la cuenta contra la que se libraba no existían fondos ni iba a haberlos en la fecha de su vencimiento. Y se llega a esa conclusión teniendo en cuenta la información suministrada por el Banco Guipuzcoano incorporada al folio 195 de las actuaciones y que permite comprobar que a fecha 31 de mayo de 2004, es decir, dos días antes del vencimiento del pagaré, el saldo en la cuenta corriente contra la que se giró era de 20,54 euros. Saldo que se mantuvo, no sólo hasta después de la fecha del vencimiento del pagaré, sino incluso después de haberse vendido la empresa, hasta el 2 de noviembre del 2004, en la que tras verificarse un ingreso de 384,46 euros y un inmediato traspaso, quedó con saldo 0. Los datos que se acaban de exponer, la documentación bancaria y el hecho constatado de que pocos días después del vencimiento del pagaré, el acusado otorgó una escritura de venta de las acciones de la empresa en cuyo nombre había asumido la deuda, sustentan la deducción de que el mismo actuó en todo momento con el propósito de no atender los compromisos de pago que asumía, pese a lo cual se apropió del material informático cuya entrega integra el acto de disposición que consuma el delito de estafa. Acto de disposición que se hace a consecuencia del engaño al que conlleva esa apariencia de solvencia, que permite operar a los comerciales de la empresa Teinfo en la creencia de que iban a cobrar en el desarrollo de un tráfico mercantil normalizado.

Y del delito de estafa definido es responsable en concepto de autor el acusado Cosme , quien como administrador único de la empresa, entabló relaciones con Teinfo y aparentó la solvencia librando el pagaré cuando conocía, por ser administrador único de la empresa, y además único accionista, que en la cuenta contra la que aqúel había sido girado no había fondos bastantes para que resultara atendido. Como tesis de descargo el acusado ha esgrimido que a la fecha de los hechos padecía grandes problemas de conducta por su adicción a la cocaína. Sin embargo tales afirmaciones sólo pueden considerarse amparadas en el derecho que al mismo asiste a autoinculparse, porque no se ha desplegado un mínimo intento probatorio tendente a acreditar la realidad de las mismas.

SEGUNDO.- También se formula acusación contra el mismo Cosme y en este caso también contra el acusado Vicente , en relación a un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1º del C.P .. La prueba practicada en el acto del juicio oral ha conseguido acreditar que efectivamente con fecha 26 de julio de 2004 se otorgó escritura pública por la que Cosme , vende sus acciones de la Sociedad Cárnicas Iberpasa, Sociedad Unipersonal a Vicente , que pasa a ser administrador único de la misma. Obra en las actuaciones la citada escritura de compra venta y también la de elevación de acuerdos sociales en relación al cambio de administrador. Ambos acusados admiten que la transacción se realizó aún cuando mantienen divergencias sobre si se llegó a cobrar o no por ella. Mientras que Cosme mantiene que no recibió ningun dinero por tal transacción, Vicente mantiene que sí pagó. No la cantidad que figura en la escritura, sino la menor de 9000 euros. Explica Vicente que compró la sociedad en la creencia que podía desarrollar con ella una actividad comercial, pero no fue así porque la empresa carecía de cualquier activo.

En principio parece que la transacción, no respondía a una finalidad real de continuar una actividad comercial a través de la empresa Cárnicas Iberpasa S.A.. La versión del Sr. Vicente desde luego no ha resultado creíble y ello porque no lo es que nadie se embarque en un proyecto empresarial como él describe, sin ni siquiera cerciorarse de la situación real de aquélla empresa que adquiere y ello aunque, en principio, siguiendo sus manifestaciones, pague una cantidad notablemente inferior al valor que según las inscripciones públicas corresponde al capital desembolsado. Por otra parte no cabe olvidar que hace deducir un propósito espurio, que esa transmisión de acciones y el consiguiente cambio de administrador no tuviera acceso alguno al registro. Ahora bien, estos datos no son suficientes para entender integrado el delito de alzamiento de bienes por el que se formula acusación. Se dice que la finalidad de esa operación era defraudar los derechos de los acreedores del acusado. Sin embargo ni siquiera se especifican o precisan de qué acreedores se trata y en consecuencia de qué créditos se trata. Al punto de poder valorar su existencia la concurrencia en los mismos de los presupuestos que el tipo exige, es decir, créditos reales y exigibles, aún en su día. Es decir, falta un elemento de concreción y precisión, que impide aplicación del tipo que se solicita.

El único crédito al que se hizo alusión a lo largo de las actuaciones, es aquél que surge del delito de estafa que se ha analizado en el anterior fundamento. Sin embargo, el escrito de acusación no precisa que fuera ese crédito que surge de la responsabilidad civil ex delito el que se perjudicó o pretendió perjudicar, lo que operaría como imprescindible para que pudiéramos entender integrado el principio acusatorio. Pero es que además de ser así, el tipo aplicable no sería el art. 257 único por el que se formula acusación, sino el art. 258 , que podía ser aplicable, aún cuando no se hubiera dictado una previa sentencia condenatoria respecto al delito de estafa, en atención a la interpretación que del precepto ha realizado el Tribunal Supremo en sentencia 130/08, de 9 de abril, que cita tambien la anterior 739/01 de 3 de mayo.

Además, el crédito que surge del delito de estafa que se sanciona en el anterior fundamento, no necesariamente habría de verse perjudicado por la venta de las acciones de las que era titular el acusado. Toda vez que, en los términos que tambien se formula acusación, al ser un hecho cometido como administrador de la persona juridica, aquella asume la responsabilidad civil subsidiaria de conformidad con el art. 120-4 . Responsabilidad que en su caso afecta a la empresa como persona juridica y a los bienes de que pudiera ser titular con independencia de la persona física que fuera su accionista o administrador. Por ello, Cosme va a ser absuelto del delito de alzamiento de bienes del que fue acusado. E igual pronunciamiento debe recaer respecto a Vicente . Lo dicho respecto al otro acusado le es íntegramente aplicable cuando además, hubiera sido necesario aplicar un concierto entre ambos en esa finalidad tendente a eludir los créditos, que no se ha constatado y aún menos en relación a esa actuación que se califica como un delito de estafa, del que no existe prueba que permita deducir que tenía conocimiento Vicente .

TERCERO.- Del delito de estafa que se ha definido es responsable en concepto de autor el acusado Cosme por la intervención directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución. En orden a la determinación de la pena a imponer, en la medida que no constan circunstancias de agravación, teniendo en cuenta además la cuantía de lo defraudado, se estima razonable imponer la pena privativa de libertad de 1 año y 2 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. En cuanto a la pena de multa se estima razonable concretar ésta en 7 meses.

A la hora de determinar el importe de las cuotas que conforman la multa, habida cuenta que no se ha practicado ninguna actividad probatoria tendente a acreditar cuál sea la situación económica del acusado en este momento, se estima razonable fijar la misma en 6 euros, suma que el Tribunal Supremo ha considerado ajustada y proporcional aún en los casos en los que no se ha practicado actividad probatoria tendente a acreditar la capacidad económica del obligado al pago. En orden a la responsabilidad civil, se estima adecuado fijar ésta en los 23.927,48 euros importe del material informático del que se apropió el acusado más los 560,88 euros de gastos que provocó la devolución del pagaré. Cantidad de la que responderá subsidiariamente la mercantil Cárnicas Iberpasa, de conformidad con lo dispuesto en el ya citado art. 120.4 y ello porque la actuación que desarrolló el acusado lo fue como administrador de la misma en el ejercicio de las atribuciones que como tal le competen. No procede declarar la nulidad de la venta de acciones que solicitaba el Ministerio Fiscal, porque éste es un pronunciamiento de condena vinculado al delito de alzamiento de bienes por el que se va a dictar una sentencia absolutoria.

CUARTO.- En cuanto a las costas, habida cuenta que se va a efectuar el pronunciamiento de condena respecto a una persona y por uno de los delitos por los que viene acusado, y la absolución de dos acusados por otro delito, procede imponer a Cosme , la mitad de las costas procesales declarando de oficio la otra mitad.

Y ello siguiendo el criterio del Tribunal Supremo que como explica la sentencia 2250/2001 del 13 de Marzo " el reparto de las costas debe hacerse, en primer lugar, mediante una distribución conforme al número de los delitos enjuiciados para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos ( por todas, STS de 30 de septiembre de 1995 [RJ 1995/6896 ]).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cosme como autor responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del DELITO DE ESTAFA, que se ha descrito, a la PENA DE 1 AÑO Y 2 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, MULTA DE 7 MESES, a razón de una cuota diaria de 6 euros y al pago de la mitad de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Augusto como representante de Teinfo 2000, en la cantidad de 23.927,48 euros y 560,88 euros (24.488,36 euros), cantidad de la que responderá subsidiariamente la mercantil Cárnicas Iberpasa.

Igualmente, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Cosme y a Vicente del DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES, del que venían siendo acusados, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. DÑA. ANA MARÍA FERRER GARCÍA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.