Sentencia Penal Nº 120/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 52/2008 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

ROLLO SALA PO 52-08

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 47 DE MADRID

S.O. 4/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCION VIGESIMOTERCERA

Dª MARÍA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

Dª NURIA BARABINO BALLESTEROS

SENTENCIA Nº 120/09

En la Villa de Madrid a ventiocho de octubre de dos mil nueve

Vistas en juicio oral y público el día 16 de abril del año 2009 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 52/08, dimanante del Sumario Ordinario número 4/08 del Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid, seguidas por un delito de asesinato en grado de tentativa, contra Casimiro , con documento extranjero número NUM000 ; mayor de edad; nacido en Matao (Brasil) el día 10 de Junio de 1982; hijo de Cándido y Benedita; con domicilio actual en Centro Penitenciario de la Moraleja I, en Dueñas (Palencia) ; en prisión provisional desde el día 10 de Octubre de 2007; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paula María Guhl Milian Valero, y asistido por el Letrado Don Luis Rey Agilar; compareciendo el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Doña Carmen Montfort March.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA RIERA OCARIZ.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones , calificando definitivamente los hechos como constitutivos de delito de asesinato en grado de tentativa previsto en los arts.139-1 y 16-1 del CP , del que responde el acusado en concepto de autor. Concurre la circunstancia atenuante analógica por embriaguez prevista en el art.21-6 en relación al 21-2 y 20-2 del CP. Procede imponer al acusado una pena de 8 años y 6 meses de prisión y pena accesoria, con prohibición por un período de 15 años de aproximarse a Victorino en cualquier lugar que éste se encuentre o de comunicar con él por cualquier medio y pago de costas. Con comiso de las armas blancas intervenidas.

SEGUNDO: Por parte de la defensa del procesado, en sus conclusiones definitivas, solicita la absolución del acusado y de forma alternativa califica los hechos de delito de homicidio en grado de tentativa de los arts.138 y 16-1 del CP , del que responde el acusado en concepto de autor, concurriendo la eximente incompleta de embriaguez prevista en los arts.21-1 en relación al 20-2 del CP. Procede imponer una pena de 4 años de prisión con aplicación del art.89 del CP .

HECHOS PROBADOS

Casimiro , nacido en Brasil el día 10-6-1.982 y sin antecedentes penales en España, había llegado a Madrid procedente de su país el día 1 de Octubre de 2.007, alojándose en el Hostal Córdoba del Paseo de Santa María de la Cabeza 21 de esta capital junto con sus compatriotas Eulalio y Victorino , de 19 años de edad.

Hacia las 3 de la madrugada del 8 de Octubre de 2.007 el acusado se encontraba en compañía de Victorino y de Eulalio en el Bar El Pando de la Glorieta de Carlos V, donde los tres estuvieron tomando abundantes bebidas alcohólicas desde las 0 horas aproximadamente, por lo que se encontraban ya ligeramente afectados por la bebida, y mantuvieron una discusión a grandes voces por cuestiones de dinero, hasta el punto de molestar a los demás clientes, por lo que les llamaron la atención, marchándose hacia su alojamiento y continuando con la discusión.

El acusado y sus acompañantes entraron en el Hostal Córdoba hacia las 4 de la madrugada y poco tiempo después salió Victorino , quien había continuado discutiendo agriamente con Casimiro y quería apartarse de él, y se sentó en un banco de la calle junto al portal del Hostal Córdoba.

Unos 20 minutos después, el acusado bajó a la calle en busca de Victorino llevando con él una daga de 24 centímetros de hoja, dentada en su mitad superior, que había comprado recientemente en una tienda de objetos de artesanía del Paseo del Prado y, sin darle lugar a defenderse, clavó la daga en el costado izquierdo de Victorino a dos centímetros de la línea axilar, atravesándolo de lado a lado y causándole una herida penetrante en zona torácico abdominal izquierda que atraviesa la pleura y el lóbulo inferior del pulmón izquierdo, diafragma, estómago, hasta seccionar el lóbulo inferior hepático. Tras asestar el golpe, el acusado se marchó de allí, mientras Victorino , herido y sangrando, atravesó el Paseo de Santa María de la Cabeza hasta llegar a una gasolinera situada en el nº18, donde se desplomó y fue encontrado poco después por unos empleados municipales de limpieza que avisaron a la Policía.

Victorino fue ingresado en el Hospital Clínico San Carlos y permaneció en él 16 días; para la curación de sus heridas precisó tratamiento quirúrgico consistente en laparotomía y sutura de pared gástrica, diafragma y resección de lóbulo pulmonar y de porción de hígado, tardando 106 días en curar durante los que estuvo impedido.

Si Victorino no hubiera recibido asistencia médica inmediata, habría fallecido a consecuencia de la herida sufrida.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto en el art.139-1 del CP .

Ante la disyuntiva planteada por la calificación formulada por el Ministerio Fiscal y la calificación alternativa de la Defensa, la Sala entiende que los hechos relatados tienen mejor encaje en el delito de asesinato del art.139-1 que en el delito de homicidio del art.138 del CP .

Los elementos del delito de asesinato previsto en el art.139-1 del CP son los siguientes: a) una acción del sujeto activo que conduce a la destrucción de una vida humana; b) la relación causal entre esa conducta y el resultado (la muerte) y c) la existencia de un "animus necandi", o ánimo de matar de una manera específica, que cualifica el delito y que en este caso es de una forma alevosa.

Son elementos compartidos con el delito de homicidio; la diferenciación radica en este caso en la concurrencia de la alevosía a la que se refiere el art.139-1 del CP , que en opinión de la Sala se da en el modo en que el acusado atacó a Victorino con clara intención de acabar con su vida.

La alevosía es definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que tienen como fin asegurar la realización del delito para que no haya riesgo, respecto del sujeto activo del hecho, que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).

En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

Entiende la Sala que en este caso existe alevosía en el acometimiento a la víctima, al haberse producido de forma sorpresiva y rápida, en una zona del cuerpo y con un arma frente a la que no había posibilidad de defensa.

Así se entiende a partir de lo declarado por la propia víctima, Victorino , quien prestó declaración testifical durante la instrucción, el día 31-10-2.007 (f.142 y 143), de forma contradictoria, con la con la asistencia del Ministerio Fiscal y del Letrado de la defensa, por lo tanto esa declaración sería acorde con lo dispuesto en el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966 , que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él", y como viene exigiendo nuestro TS, por ejemplo en STS de 17-12-2.008 .

Victorino manifestó que se encontraba sentado en un banco y Casimiro le entró por la izquierda, clavándole un puñal en el costado, y que no se esperaba la agresión; también dijo que vio que el acusado era su atacante después de la agresión, al verle pasar por delante de él.

El relato de la víctima cuenta con una amplia corroboración a través de otras pruebas. Destaca en este sentido el testimonio de Julio , empleado de la limpieza que encontró a Victorino desmayado frente a la gasolinera situada en el nº18 del Paseo de Santa María de la Cabeza, recordando el testigo una imagen difícil de olvidar, como es encontrarse al herido literalmente ensartado en una espada, pues el Sr. Julio pudo ver como la víctima tenía la empuñadora de la daga en un costado, mientras que la punta del arma asomaba por el otro costado.

Existe así mismo constancia del recorrido efectuado por Victorino cruzando el Paseo de Santa María de la cabeza, desde el nº21 hasta el nº18, pues se tomaron fotografías del reguero de sangre que dejó en el camino (sobre, f.118), y también fue observado por el testigo policía NUM001 .

El arma utilizada en el ataque ha estado a disposición de esta Sala, existen así mismo fotografías (sobre, f.119 ) y puede comprobarse su peligrosidad y aptitud para acabar con la vida de un ser humano, pues tiene un filo de 24 centímetros, dentado en su mitad superior, apto para causar graves heridas con desgarros.

La importancia de la herida sufrida por Victorino es puesta de relieve en los informes médico forenses elaborados por la Dra. Martina (f.150 y 276), que fueron ratificados en la vista oral; se trata de una herida penetrante que va de lado a lado, penetra en el cuerpo unos dos centímetros por debajo de la línea axilar izquierda, tiene una trayectoria de izquierda- derecha, arriba- abajo y delante- atrás y atraviesa la pleura y el lóbulo inferior del pulmón izquierdo, diafragma, estómago, hasta seccionar el lóbulo inferior hepático. Los doctores no tienen duda de que, de no mediar la rápida asistencia facultativa al herido, que precisó de una seria intervención quirúrgica y una estancia hospitalaria de 16 días, la herida sufrida habría acabado con la vida de Victorino .

Todos estos datos están plenamente acreditados en las pruebas comentadas y permiten apreciar, por un lado, el evidente animus necandi que presidió el ataque llevado a cabo por el acusado sobre Victorino , cuestión ésta que no ha suscitado especial debate en el juicio. El hecho de que la víctima sobreviviera a la agresión mortal, ciertamente no tuvo nada que ver con la voluntad del agresor, quien una vez perpetrado el ataque, la abandonó a su suerte.

Así mismo es posible apreciar la alevosía en la forma de acometimiento sorpresivo e inesperado con un arma de tal capacidad lesiva, que hacía imposible la defensa de la víctima.

SEGUNDO: Se ha practicado prueba suficiente para estimar acreditado que el acusado Casimiro es el autor material del delito antes definido, como establece el art.28 párrafo 1º del CP .

En primer lugar, Victorino le identifica como su agresor en la declaración prestada en el Jdo. de Instrucción (f.142 y 143), afirma que le vio después de sufrir el ataque, pasando por delante de él; el testigo también sabía que el acusado había adquirido una daga como la utilizada contra él, porque le había acompañado a comprarla en un establecimiento del Paseo del Prado.

La pertenencia de la daga al acusado también queda constatada en el resultado de la entrada y registro practicada con autorización judicial y con asistencia del secretario judicial (f.8 a 13) en la habitación 104 del Hostal Córdoba, que era la ocupada por el acusado y donde fue hallada la caja y funda de la daga utilizada, como puede apreciarse en las fotografías (sobre, f.119 bis), en las que se ve cómo el arma encaja perfectamente en la caja y funda intervenidas durante el registro. Esta daga fue recogida en el Hospital Clínico San Carlos, donde fue ingresado Victorino , por los funcionarios de Policía NUM002 y NUM003 .

Se ha podido demostrar también que en las horas previas a la agresión, el acusado, la víctima y Eulalio mantuvieron una fuerte discusión, que pudo ser el detonante de la agresión perpetrada por Casimiro ; fue una discusión acalorada y larga, duró varias horas, fue motivada por cuestiones de dinero, según declaró Victorino y llamó la atención de varios testigos que vieron a las tres personas en el Bar El Pando por el tono empleado, hasta el punto de llamarles la atención un funcionario de Policía que estaba en el Bar.

Así lo han manifestado en juicio Julio , quien media hora antes de hallar a Victorino herido frente a una gasolinera, hacia las 4 de la madrugada, presenció la discusión que mantenían los tres en el exterior de un bar. El policía NUM004 vio discutir a los tres ciudadanos brasileños en el bar, reconociéndoles posteriormente cuando tuvo que intervenir profesionalmente en estos hechos. El policía NUM001 es quien llama la atención a las tres personas que discuten por molestar a los demás clientes y afirma que cree que la discusión se debía a cuestiones de dinero. También el policía NUM005 refiere haber visto tal discusión entre las tres personas.

La participación del acusado en los hechos también se desprende de lo declarado por el testigo Faustino , propietario del Hostal Córdoba, quien abunda en la discusión agria que mantenían sus huéspedes, ya que llegaron gritando y malhumorados, razón por la que les llamó también la atención; corrobora igualmente los movimientos que hubo del acusado y de la víctima, entrando y saliendo del hostal, hasta que Casimiro regresó solo diciendo que"todo estaba arreglado", correspondiéndose con el momento en que regresó al hostal después de herir en la calle a Victorino .

TERCERO: Concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica de embriaguez prevista en el art.21-6 en relación al art.21-2 del CP. Todos los testigos citados, los agentes de Policía , el Sr. Julio e incluso Victorino , afirman que los tres ciudadanos brasileños enzarzados en la discusión tenían aspecto de haber bebido mucho.

Victorino asegura que los tres bebieron mucho e incluso tomaron "droga", aunque no especifica cual.

El policía NUM004 vio al acusado, a la víctima y a su acompañante tomando bebidas alcohólicas en el Bar el Pando y en su opinión estaban embriagados aunque no "borrachos como para caerse al suelo".

El policía NUM001 afirmó que cuando se acercó a los tres para llamarles la atención, se dio cuenta de que estaban bebidos.

El policía NUM006 detuvo al acusado en el Hostal Córdoba, hacia las 6 de la madrugada y pudo apreciar que estaba algo ebrio y olía a alcohol, aunque no estaba totalmente borracho.

También el Sr. Faustino se dio cuenta, cuando sus huéspedes regresaron al hostal, de que estaban bebidos.

Con esta base probatoria se entiende que el acusado tenía una ligera afectación de sus facultades intelectiva y volitiva a causa de la abundante ingestión de alcohol, lo que da lugar a la estimación de la atenuante analógica. No así de la eximente incompleta del art.21-1 en relación al 20-2 del CP que pretende la defensa, pues tal circunstancia modificativa implica una afectación mucho más intensa de las facultades del acusado. La aplicación de la eximente incompleta del art.21-1 exige un plus en la afectación de la imputabilidad del sujeto activo, no es sólo una disminución leve de la capacidad cognitiva o de la voluntad, afectada por la imperiosa necesidad de consumir, sino de un notorio o severo descenso de la capacidad volitiva a causa del alcohol y en muchos casos, a causa de una combinación de alcohol y trastornos mentales.

La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª (en este sentido STS de 28-1-2.002 o de 17-7-2.007 entre otras).

CUARTO: Para imponer la pena al acusado es necesario tener en cuenta en primer lugar lo dispuesto en el art.62 del CP , que obliga a rebajar en un grado la pena prevista en el art.139 del CP . La Sala opta por la rebaja en un único grado, porque el grado de desarrollo alcanzado por la acción homicida fue muy avanzado, el acusado realizó todo lo que estaba en su mano para acabar con la vida de Victorino y si este resultado fatal no se hizo realidad, se debió a circunstancias completamente ajenas al acusado. Así mismo hay que tener en cuenta el gravísimo peligro que el hecho delictivo implicó para la vida, salud e integridad física de la víctima.

Dentro de este nuevo grado, en virtud de lo dispuesto en el art.66-1 del CP , se impone la pena en su mitad inferior, comprendida entre los 7 años y 6 meses y los 11 años y 3 meses. El Tribunal opta por señalar una pena de 8 años, superando ligeramente el límite inferior, al considerar que el hecho juzgado se ha caracterizado por una extraordinaria brutalidad y un total desprecio a la vida humana por parte de su autor.

Se aplica la pena accesoria prevista en el art.56 y, de acuerdo con el art.57 en relación al art.48 del CP , se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Victorino , en cualquier lugar en que éste se encuentre, o a su domicilio y de comunicar con él a través de cualquier medio por un período de 10 años.

No ha lugar a la aplicación de lo dispuesto en el art.89-1 del CP , puesto que la pena impuesta supera la previsión legal. Se acuerda en cambio la expulsión del acusado una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena impuesta o en caso de acceder a segundo grado.

QUINTO: De acuerdo con el art.123 del CP se imponen las costas al acusado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Casimiro como responsable en concepto de autor material de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a 8 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de las costas de este juicio.

Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Victorino en cualquier lugar en que éste se encuentre, a su domicilio, y la prohibición de comunicar con él por cualquier medio por un período de 10 años.

Se acuerda la sustitución de la pena impuesta por expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar al mismo por un período de 10 años a contar desde la fecha de la expulsión, y en todo caso mientras no esté prescrita la pena, una vez cumplidas las tres cuartas partes de esta condena o en el caso de alcanzar el tercer grado penitenciario.