Sentencia Penal Nº 120/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 34/2009 de 30 de Octubre de 2009

Encabezamiento

ROLLO nº 34/2009

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 3677/2007

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares.

S E N T E N C I A Nº 120/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Angel Guijarro López

Magistrados

Dñª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a treinta de octubre de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 44/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares (Madrid), seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Diego , con D.N.I. nº 8972644, nacido el 30 de octubre de 1963, hijo de Luis y de Bernarda, natural de Madrid y vecino de esta capital, con antecedentes penales, por esta causa en libertad provisional, representado por el Procurador Don Angel Jesús Guillen Pérez y defendido por el Letrado Don Ignacio Poza Betegon, y contra Dulce , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el 26 de abril de 1964, hija de Amador y de Dolores, natural de Madrid y vecina de esta capital, con antecedentes penales, representada por el Procurador Don Angel Jesús Guillen Pérez y defendida por el Letrado Don Ignacio Poza Betegon. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó la imposición a los mismos de las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 112 euros, comiso de la sustancia estupefaciente, efectos y dinero intervenidos y pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no eran constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de sus defendidos.

Fundamentos

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PRIMERO.- De los hechos que se declaran probados y de la prueba practicada en el acto del juicio oral (artículo 741 de la L.E.Crm .) no ha resultado acreditada la existencia del delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C.P .,pues no pueden considerarse acreditados los hechos imputados por el Ministerio Fiscal a los acusados, a los que atribuye una acción típica del tráfico de drogas, cual es la venta de sustancia estupefaciente como es la cocaína y la heroína, ya que dichas pruebas no han resultado suficientes para acreditar la conducta típica imputada y enervar en definitiva la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a los acusados, y ello no solo porque los acusados niegan rotundamente, ratificando y manteniendo así las declaraciones prestadas a presencia judicial a lo largo de todo el procedimiento, haber entregado a los Sres. Secundino , Juan Luis y Benedicto , papelinas conteniendo cocaína y heroína y a cambio haber percibido de estos cantidad alguna de dinero, sino también por la declaración prestada a presencia judicial por los testigos Sres. Juan Luis y Secundino .

En el acto del juicio oral el testigo Sr. Secundino declaró que los acusados, a los que conoce del barrio desde hace varios años, no le habían vendido sustancia estupefaciente alguna, habiendo adquirido él las papelinas que contenía cocaína y heroína y que le fueron ocupadas, el día anterior a un "...un chico del barrio...", ratificando de esta forma la declaración prestada en la fase de instrucción (folio 33 de las actuaciones). Manifiesta el testigo que el día 15 de noviembre de 2007 se desplazó a la vivienda de los acusados para que le informaran si disponían de un vehículo de segunda mano que deseaba adquirir, ya que conoce que los acusados se dedican a dicha actividad y a unos 50 metros de distancia de dicha vivienda fue parado por agentes de la policía que le ocuparon la sustancia estupefaciente que portaba y que manifiesta de forma reiterada no fue adquirida a los acusados.

El testigo Juan Luis si bien no depuso en el acto del juicio oral, en la declaración presada a presencia judicial en la fase de instrucción (folio 121 de las actuaciones) manifiesta que cuando el día 16 de noviembre de 2007 le fue incautada por agentes de la policía la sustancia estupefaciente consistente en cocaína que portaba, esta la había adquirido ese mismo día en la Calle Reyes II a "...un chaval joven que no sabe como se llama..." y por las mismas abono unos 30 euros.

La agente de la Policía Municipal con nº de carnet profesional NUM002 , que depuso en el acto del juicio oral, declara que el día 27 de noviembre de 2007 realizando labores de vigilancia de la vivienda ocupada por los acusados, observo como una persona - Benedicto - se acercó a la ventana de dicha vivienda y realizó "...una transacción rápida y cree que el declarante indico a los componentes del operativo las características de esta persona para que la interceptaran...", declara que desde donde se encontraba no podía ver que persona entregaba "algo" a la persona que se acercaba a la ventana de la vivienda. Consta en autos al folio 67 de las actuaciones el acta de intervención de sustancia estupefaciente a Benedicto en la que se hace constar que este manifiesta haber adquirido la sustancia estupefaciente que portaba a "unos jóvenes en el Lian Chi", a diferencia de otras actas de intervención en las que la persona a las que se ocupa la sustancia estupefaciente no manifiesta donde y a quien se la adquirió.

El agente de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM003 , que depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que el día 15 de noviembre de 2007 intervino en la interceptación de "...un supuesto comprador..." siguiendo las indicaciones de otro compañero que "...sospechaba de la existencia de una transacción...", no recordando si el día 27 de ese mes se interceptó a otra persona que poseía sustancia estupefaciente, tampoco recordaba si había presenciado la entrega por cualquier persona de sustancia estupefaciente a otra persona. En igual sentido se pronuncia el agente de la policía nacional con número de carnet profesional NUM004 , que depuso en el acto del juicio oral como testigo, quien manifiesta que procedió a interceptar a una persona que portaba sustancia estupefaciente porque su compañero les indicó las características física de la persona que se había acercado a la ventana del domicilio de los acusados y que había visto "...un trasiego de papel moneda con algún intercambio y que algo había comprado esa persona...".

El agente de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM005 , que depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que realizaba labores de vigilancia "...no muy próximo al domicilio..." siendo el compañero que se encontraba más próximo a tal domicilio quien les indicaba cuando actuar. El día 15 de noviembre de 2007 vió como una persona se acerca a la ventana del domicilio de los acusados y "...que entregaba algo y que, a cambio, le daban algo...". El agente de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM006 , que también depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que participó en la interceptación de una persona que respondía a las características que su compañero le comunico que tenía la persona que "...acababa de pasar por ese domicilio y que, al parecer, había cogido algo desde la ventanilla...", no habiendo presenciado que los acusados entregaran algún tipo de sustancia a alguien a cambio de dinero.

El agente de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM007 declara en el acto del juicio oral en el que depuso como testigo, que realizó labores de vigilancia del domicilio de los acusados en el dispositivo policial montado al efecto, comprobando como la acusada el día 15 de noviembre de 2007, tras entrevistarse con una persona sentada en un banco existente cerca del domicilio, entró en su domicilio y avisó a dicha persona que se dirigió a la ventana existente en la parte posterior "...e hicieron una transacción de papel moneda por algo que no sabe que era lo que intercambiaron...", comunicando este hecho a sus compañeros quienes interceptaron a una persona que portaba sustancia estupefaciente, no obstante el agente manifiesta que pierde de vista a esta persona dado que es interceptada fuera de las inmediaciones de la vivienda de los acusados. Declara el agente que el día 16 de ese mes volvió a observar otra transacción semejante a la anterior si bien en esta ocasión no vio a la persona que desde el interior del domicilio la realizó. En todo caso, manifiesta que nunca vio al acusado hacer entrega a otra persona de algún tipo de sustancia.

Los acusados en la declaración prestada en el acto del juicio oral niegan de forma rotunda que hayan entregado a persona alguna sustancia estupefaciente a cambio de dinero, reconociendo que el día 15 de noviembre de 2007 Secundino fue a su domicilio para interesarse por la venta de unos vehículos que ofertaban mediante carteles colocados en la puerta de su vivienda, pero en modo alguno entregaron sustancia estupefaciente a cambio de dinero a tal persona. Manifiestan no conocer a las otras dos personas a quienes los agentes de la policía les incautaron sustancia estupefaciente.

No consta en autos ni se acreditado por prueba alguna admitida en derecho que a los acusados se les ocupara sustancia estupefaciente.

Por otro lado habrá que tener en cuenta que la sustancia estupefaciente ocupada a los presuntos compradores es remitida al Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios para su análisis (folios 122, 123, 124, 128, 130, 131 y 138 y siguientes de las actuaciones) y el resultado del análisis efectuado por dicho Laboratorio acredita que en el breve espacio de tiempo transcurrido en la adquisición por las personas mencionadas en la relación fáctica de esta sentencia de la sustancia estupefaciente analizada esta arroja una importante variación en la riqueza de la misma y así respecto de la cocaína ocupada al Sr. Secundino la riqueza de la misma es un 0,7% mientras la ocupada al Sr. Juan Luis el dia siguiente no consta cual sea su riqueza y la ocupada el día 27 de noviembre al Sr. Benedicto presenta una pureza del 2,7%, lo mismo cabe decir de la heroína que fue intervenida.

De todo lo expuesto no se adquiere la convicción de que los acusados durante los días 15, 16 y 27 de noviembre de 2007 vendieran la sustancia estupefaciente que se ocupó a los Sres. Secundino , Juan Luis y Benedicto , pues resultan contradictorias las declaraciones prestadas por los acusados y las prestada por dichos Señores, habiendo declarado el Sr. Secundino como testigo en el acto del juicio oral y el Sr. Juan Luis en la fase de instrucción a presencia judicial, con las prestadas por los agentes de la policía nacional intervinientes en el caso de autos, por otro lado las pruebas obrantes en el atestado y en las diligencias previas difieren en aspectos importantes de las practicadas en el acto del juicio oral, surgiendo así una duda razonable que en virtud del principio "in dubio pro reo" y el de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, ha de ser resuelta a favor de los acusados, pues, en definitiva la prueba practicada no ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria para desvirtuar tal principio que ampara a los acusados, por lo que procede su libre absolución.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Crm . procede declarar de oficio las costas procesales.

TERCERO.- Procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente incautada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO

ABSOLVER a Diego y a Dulce del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.