Sentencia Penal Nº 120/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 62/2010 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS

MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

S E N T E N C I A nº120/2010

APELACIÓN ROLLO Nº62/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CADIZ

Origen. PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 215/08

DILIGENCIAS PREVIAS Nº956/06 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NºTRES DE CHICLANA DE LA

FRONTERA).

En la ciudad de Cádiz a 26 de mayo de 2010

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Eliseo , representado por el procurador señor Hortelano Castro, y asistido del letrado señor Barranco Montes y siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal nº2 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 10/03/2009 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Fabio y Eliseo , como autores de un delito de lesiones del artículo 147.1 del C.P . a la pena de un año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo. Se condena a Fulgencio como autor de dos faltas de lesiones a la pena de 30 días multa por cada una, con cuota diaria de seis euros, arresto de 15 días caso de impago. A Hernan como autor de una falta de lesiones a la pena de 30 días de multa con cuota diaria de 3 euros, arresto subsidiario de 15 días caso de impago. Indemnización conjunta y solidaria de estos dos últimos acusados a Eliseo en 150 euros por las lesiones sufridas. Indemnización de Fulgencio a favor de Fabio en 150 euros por las lesiones. Costas por partes iguales de todos los condenados.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Eliseo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO Basa su recurso el apelante en tres motivos:

En relación con los hechos probados, pues considera que el factum es, en parte, erróneo o incompleto, por considerar que la herida inciso contusa sufrida por el coacusado Hernan se produjo cuando ambos, éste y el recurrente, enzarzados en una pelea en que también participaron otros dos acusados, no recurrentes, se cayeron al suelo, donde continuaron acometiéndose, suelo que estaba lleno de cristales, produciéndose en ese momento dicha herida Hernan , herida que se habría producido fruto del azar, al no ser producto de una acción directa del agente, con la consecuencia de que , a la postre, es el resultado objetivo lesivo lo que, en definitiva, ha venido a marcar la diferencia punitiva entre el recurrente, condenado como responsable de un delito de lesiones del art 147.1 del Cp , y el coacusado Hernan , condenado por una simple falta al no haber requerido el recurrente más que un tratamiento sintomático analgésico, siendo así que cualquiera de los dos contendientes que cayeron al suelo pudo haber sufrido heridas del mismo tipo, esto es, de las que necesitan sutura, produciéndose una exacerbación de la respuesta penal en relación con la conducta y agresividad desplegadas.

Invoca en segundo lugar la aplicación del subtipo atenuado del art 147.2 del Cp y, por último, una atenuación de la pena.

SEGUNDO.- El primero de los motivos expuestos no puede prosperar pues las discrepancias mostradas por la parte recurrente en relación con el "factum" se sustentan en una mera presunción sin contraste probatorio objetivo que evidencie error en la valoración de la prueba por la juzgadora.

El informe forense -f.19- efectuado en la persona de Hernan describe una herida inciso contusa en cabeza ( lo mismo el parte de urgencias, f12 y 12bis). En el juicio oral ninguna parte solicitó como prueba la aclaración-ratificación del informe forense, en especial sobre la naturaleza de las heridas inciso-contusas y sus mecanismos habituales de producción y las diferencias con otro tipo de heridas del tipo inciso-cortante. En consecuencia las hipótesis que baraja la parte constituyen una presunción sin sustento técnico-pericial ninguno. No parece lógico además presumir que esa herida se produjera al caer Hernan al suelo porque, si como rezan los hechos probados, ambos siguieron acometiéndose en tal situación, lo más probable es que los cristales del suelo, de ser numerosos, hubieran provocado más de una herida del mismo tipo y en varias zonas anatómicas. En cualquier caso, la herida es del tipo contusa, lo que en principio no descarta que pueda producirse por un golpe contundente, no necesariamente con armas.

Pero es que, además, aún cuando partiéramos de la afirmación, que no aceptamos, de que la herida en cuestión se produjo por efecto de la caída, ello no excluiría el juicio de tipicidad objetivo ni subjetivo pues, como señalan los hechos probados, la riña y la pelea se produjo en el decurso de una riña mutuamente aceptada y no resulta de la descripción fáctica de los hechos probados que la misma discurriera por cauces extralimitadores de las circunstancias inicialmente aceptadas de agredir y acometerse (armas, número de contendientes,etc). El factum describe que los cuatro contendientes, dos por cada bando, se incitaron previamente y, en un momento de la misma, el recurrente, en unión de su acompañante, cogieron del cuello a Hernan y le dieron un puñetazo en la cara, desarrollándose a partir de aquí un cúmulo de acciones mantenidas en el mismo nivel de riesgo y peligrosidad, a salvo cuando el acompañante del recurrente coge un palo de billar con el que no llega a alcanzar a Fulgencio , el acompañante de Hernan , lo que no influye en las cuestiones aquí debatidas pues ninguna influencia tuvo en la producción de las heridas a Hernan .

La atribución a título de dolo eventual de las lesiones sufridas por Hernan , incluidas las heridas incisocontusas que necesitaron la sutura, es evidente pues, como refiere la STS de 3 de mayo de dos mil seis , entre otras muchas y por citar alguna, el delito de lesiones no precisa que el autor actúe con dolo directo respecto de los resultados objetivos que integran el tipo. Sin embargo, descartada la responsabilidad objetiva, es preciso que ese resultado quede abarcado, al menos, por dolo eventual. Ello supone que, dadas las características de la acción pueda afirmarse que en el momento de actuar el autor conocía el peligro concreto que generaba, en relación con la probabilidad de causación del resultado típico. La existencia de un conocimiento previo del peligro concreto respecto del resultado producido debe establecerse en cada caso en atención a las características de la agresión. No es precisa una representación mental por parte del autor del concreto resultado, pero sí es exigible que éste sea racionalmente previsible en función del acto o actos ejecutados y de las demás circunstancias de la acción.

En relación al caso concreto, parece claro que la aplicación de puntos de sutura es una consecuencia previsible ex ante como derivada de golpes directos propiciados en una riña mutua, incluso aunque no se porten objetos de clase alguna por los contendientes. Que el agresor no persiga específicamente causar puntos de sutura no empece la aplicación del tipo pues la acción voluntaria de golpear conlleva un dolo genérico de lesionar y, en lo que al concreto resultado aquí objetivado, eventual de aceptarlo, implícito en, en este caso, la alta probabilidad de su causación. Como recientemente ha establecido el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de Marzo de 2002 (número 481/02 y recurso 2264/00 ), conforme la doctrina de la representación y la del consentimiento quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, pues éste constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. (Entre otras Sent.1160/2000, de 30 de junio; 1715/2001 de 19 de octubre y 20/2002, de 22 de enero).

La posibilidad de aplicación de puntos de sutura es, para el común de las personas de diligencia media, una consecuencia previsible de cualquier riña mutua aunque no haya empleo de armas o, como suele decirse, "a brazo partido".

TERCERO.- En cuanto a la inaplicación del tipo atenuado de lesiones del artículo 147.2 del C.p ., se reduce la cuestión a un problema de estricta interpretación y aplicación del Derecho y para lo cual debe esta alzada partir inexcusablemente de la intangibilidad de los hechos probados declarados en la sentencia censurada.

El Tribunal Supremo ha entendido que para la subsunción del delito de lesiones en el tipo privilegiado del art. 147.2 del Código Penal , la valoración de la "menor gravedad" del "hecho" debe realizarse en función del medio empleado y del resultado producido; de forma que la gravedad del resultado no puede valorarse atendiendo únicamente al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta, sino que debe valorarse en relación con el conjunto de circunstancias concurrentes, como la utilización de medios especialmente peligrosos o la intensidad del peligro en el que se hayan puesto bienes jurídicos esenciales para la víctima, por lo que el "hecho", circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, es el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, para concluir si merece o no la calificación de "menor gravedad"; debiéndose tomar en consideración para la apreciación de la "menor gravedad", tanto el medio empleado en la agresión, como la modalidad agresiva y la intensidad de la acción, así como el resultado producido, ponderando al efecto también la naturaleza de la lesión (zona corporal afectada y repercusión física y psíquica sobre la víctima, tanto en el momento actual como en lo sucesivo) y la duración de la misma; por lo que, en definitiva, el tipo privilegiado permite atenuar la pena frente a supuestos de desproporción entre la acción y el resultado o de preterintencionalidad en los que el autor no quería causar un resultado como el efectivamente producido, revelándose así una menor energía criminal del autor; (SSTS 2.7.1999, 14.3.2000, 28.3.2001, 3.7.2001, 10.9.2001 y 7.6.2002, y AATS. 21.2.2001 y 12.9.2002 y, por citar alguna más reciente la STS de 20 de junio de 2006 ).

No está refiriéndose el TS cuando habla de mayor intensidad del peligro sólo a la utilización de instrumentos distintos del cuerpo humano sino , más bien, a la forma de acometimiento y su potencialidad lesiva valorando todas las circunstancias, incluso la situación de indefensión de la propia víctima.

En este sentido, a pesar de la sugerente tesis del apelado, considera la Sala que la juzgadora ha efectuado una aplicación correcta del Derecho al excluir la aplicación del subtipo atenuado si tenemos en cuenta la zona anatómica afectada, donde las consecuencias lesivas pueden ser mayores que en otras zonas, y también el lugar social donde se produce el encuentro, en un establecimiento de ocio, consumo y dispensión de bebidas alcohólicas, criterios que acaban por imponerse definitivamente sin que, frente a los antedichos argumentos, sean suficientes otros elementos de valoración más favorables, en especial, la relativa menor gravedad de la lesión (sin secuelas y con sólo 15 días de curación), sin minimizar, desde luego, la importancia médica de la cirugía menor.

La ausencia de desproporción entre la acción emprendida y el resultado producido y el contexto de una riña aceptada con las connotaciones de mayor resolutividad en la agresión que denota tampoco favorecen al recurrente en sus postulados.

CUARTO - Por último, la dosificación penológica operada en la instancia también ha de considerarse adecuada, si tenemos en cuenta que se ha impuesto la pena de un año de prisión, esto es, marcadamente más cercana al límite mínimo legal que al máximo dentro del arco punitivo permitido en el art 147.1 del Cp y en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin motivos aparentes de exacerbación de la respuesta punitiva.

QUINTO.- Las costas procesales de la alzada se declaran de oficio

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eliseo contra la sentencia dictada por la Ilma señora Magistrada del Juzgado de lo Penal nº2 de Cádiz en fecha de 10/03/2009 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la misma y se declaran las costas de oficio en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme lo pronunciamos, mandamos y firmamos.