Sentencia Penal Nº 120/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 60/2009 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

P. A. nº 60/09

Diligencias Previas nº 1737/08

Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 120/2010

Iltmos. Sres.:

Dª. ARACELI PERDICES LÓPEZ

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Dª. MARI CRUZ ÁLVARO LÓPEZ

En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia de Madrid la presente causa tramitada como Procedimiento Abreviado por delito contra la salud pública contra Margarita , de nacionalidad española, con D.N.I nº. NUM000 , nacida en Madrid, el día 11.03.1979, hija de Francisco Javier y de Julia, vecina de Pozuelo de Alarcón (Madrid) C/ DIRECCION000 nº. NUM001 Portal nº NUM002 , sin antecedentes penales, declarada solvente, en libertad provisional por esta causa defendida por la letrada Dª. Marta Moreta Leal y representada por el Procurador D. Javier Campal Crespo contra Miguel Ángel , de nacionalidad española, con D.N.I nº NUM003 , nacido en Quart de Poblet (Valencia) el día 22.02.1976, hijo de Federico y de Silvia, vecino de Madrid C/ DIRECCION001 nº NUM004 Portal nº NUM002 , sin antecedentes penales, declarado solvente, en libertad provisional por esta causa, defendido por la letrada Dª. Teresa Eloisa Bueyes Hernández. y representado por la Procuradora Dª. del Mar Rodríguez Gil, contra Basilio , de nacionalidad Brasileña, con pasaporte nº NUM005 , nacido en San Luís (Brasil) el día 18.07.1976, hijo de Ediluza, vecino de Madrid C/ MINA000 nº NUM006 sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa, defendido por la letrada Dª. Marta Moreta Leal. y representado por la Procurador D. Javier Campal Crespo. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del código penal y b) un delito contra la salud pública en la modalidad de comerciar con productos nocivos para la salud del artículo 359 del Código Penal , ambos en relación de concurso de normas a resolver conforme el artículo 8.4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando les fuera impuesta a cada uno de los acusados como autores del mismo la pena de siete años de prisión, multa de 800 euros y comiso del dinero y sustancias ocupados, a los que se dará el destino legalmente previsto conforme a los artículos 127, 374 del Código Penal, y 338 de la Ley de enjuiciamiento criminal.

En el caso de Basilio , se interesa que se acuerde en Sentencia su expulsión del territorio nacional cuando una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena de conformidad con el artículo 89.2 del C.P ., según resulte.

TERCERO.- En igual trámite las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con la acusación, solicitando la absolución de su defendido. Alternativamente la defensa de Basilio y de Margarita solicitó en caso de condena la aplicación de las circunstancias atenuantes de colaboración con la justicia y de drogodependencia del art. 21.2 para Basilio Margarita y la analógica del art. 21.6 para Basilio .

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, de los testigos propuestos no renunciados, y la documental con el resultado que obra en el acta levantada. Las partes renunciaron a la prueba pericial.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados por la prueba practicada en el acto del juicio. Los agentes de la Policía han referido como vieron la primera transacción de entrega de ketamina entre Margarita y el adquirente en el portal del inmueble, y como esta al percatarse de la presencia policial tiró cuatro envoltorios al suelo. La acusada ha reconocido esto, si bien lo ha justificado por un consumo compartido con el adquirente, quien le había encargado, como un favor la compra de la ketamina. Sin embargo, dado que la propia Margarita ha reconocido que la ketamina la compraba líquida, y que ella misma la "cocinaba" para hacerla sólida y en polvo, para poder ser consumida, y que no se ha encontrado ninguna botella u otro continente de sustancia líquida, es lo cierto que la citada Margarita no solo tenía para su venta la ketamina, sino que realizaba las practicas precisas para adaptarlas al consumo, su labor no era solo la de intermediaria, sino la de preparación de la sustancia para el consumo, en definitiva facilitar el mismo. Por otra parte, ha señalado que la sustancia era para el consumo compartido, lo que en ningún caso afectaría al comprador, al que ni conocían ni esperaban los demás ocupantes de la vivienda, y que resultaría absurdo, hacer el intercambio en el portal, para posteriormente subir todos juntos para consumir en el piso.

No se ha cuestionado la legalidad del registro al haber reconocido Basilio , titular del mismo la autorización a los agentes. Tanto este como Margarita y Miguel Ángel han reconocido la existencia de los envoltorios intervenidos, justificándolos como sustancia que iban a compartir entre los cuatro ocupantes para celebrar el cumpleaños del último. Sin embargo, esto aparece desvirtuado, desde el momento en que, todos iban a consumir ketamina, pero se han encontrado 19 envoltorios con MDMA, del que han dado justificación dispares, Margarita señala que iban a consumir ketamina y que el MDMA ni lo preparó ni sabia donde estaba. Marcio por el contrario dice que lo "había conseguido para la fiesta", y Miguel Ángel que compraron en conjunto la ketamina, que el dinero que él puso fue solo para este producto, y que el éxtasis "fue un regalo sorpresa que les hizo Fred", cada uno ha dado una diferente versión sobre el MDMA. Las sustancias se encontraban distribuidas en 62 envoltorios individuales, lo que contradice el consumo compartido entre cuatro, que en todo momento se han referido al consumo lúdico de ketamina, pero no al de MDMA, que por su distribución y la falta de justificación de la tenencia, así como por el hecho de que la policía presenció una concreta entrega a una persona ajena al grupo, indica que tanto el MDMA como la ketamina estaban preparadas para su comercialización a terceros, y que los tres encausados participaban en ese negocio. Todos ellos tenían a su inmediata disposición las dosis de estupefaciente, la báscula, y los elementos de corte, Basilio como titular de la vivienda, Margarita a quien se vio en una concreta operación, y que al verse sorprendida por la Policía tiró al suelo cuatro envoltorios. En cuanto a Miguel Ángel no solo se encontraba en la vivienda, en la que se preparaban las dosis individuales, y se encontró la báscula e instrumentos de corte, sino que por el trabajo que dice desarrollar, realización de eventos, fiestas y celebraciones, indica la posibilidad de distribuir las sustancias entre los partícipes de esas manifestaciones.

El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio del Instituta Nacional de Toxicología.

El SAJIAD ha informado sobre las condiciones de consumo de sustancias psicoactivas de los acusados.

El INT ha emitido informe pericial sobre la ketamina.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368 del Código penal en lo referente al MDMA. No es cuestionable que el MDMA (metilendioximetanfetamina),o éxtasis es una droga psicoactiva de origen sintético con propiedades estimulantes, es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente, al estar incluida en distintos convenios indicativos entre los que destacan la lista I anexa al Convenio único de las Naciones Unidas de 1961 y el Convenio de Viena de 1971 .

La ketamina es un anestésico general inyectable derivado de la ciclohexanona, que solo es de uso y administración hospitalaria como anestésico general y local. Se viene usando como droga de abuso desde los años 70, siendo muy habitual su consumo en ambientes nocturnos ya que causa alucinaciones. Sin embargo no está incluido en ninguna de las Listas del Convenio de Viena. La comercialización de este producto sin la debida autorización seria constitutivo de un delito del art. 359 CP .

En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. La preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, resulta de la realización e un acto concreto de entrega a un tercero, de la forma en que estaba la sustancia estupefaciente intervenida, repartida en 62 dosis, de la tenencia de instrumentos de corte y pesaje de la droga.

En cuanto a la entrega de ketamina acreditada en los hechos descritos, Margarita ha señalado que lo hacía por "hacer un favor a un amigo", cobrándole tan solo el precio de coste. El delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que favorece, facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. El ánimo de lucro no es elemento del tipo. Siendo punible cualquier actividad que pone a disposición de las personas la sustancia prohibida. Acreditado que una sustancia estupefaciente, tras concertar una cita, se entregó esta al consumidor final, esta acción supone un favorecer el tráfico, y por ello es punible.

La STS 20.04.07, establecía que "es doctrina de esta Sala harto conocida que el art. 368 C.P ., al penalizar dentro del mismo marco sancionador todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha implantado un concepto extensivo de autor, de tal suerte que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad en el tipo que nos concierne, se integran en las actividades propias de autor. Consecuentemente facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito (elaborar, cultivar, traficar, poseer, etc) constituyen a su vez conductas nucleares, por así preverlo el Código. En el mismo sentido la STS 6.02.09 decía que "en delitos como el presente, de riesgo y consumación anticipada, esa consumación se produce desde el momento en el que el autor dispone de la sustancia objeto del ilícito, aunque esa disposición fuere potencial o mediata, e incluso cuando dan comienzo los actos de facilitación o favorecimiento del consumo de aquella por terceros".

En cuanto al consumo compartido, los hechos referidos impiden que pueda ser impune la conducta relatada pues si bien es cierto que el consumo lo iban a realizar entre cuatro en un lugar cerrado, la cantidad de droga, 19 dosis de MDMA y 43 de ketamina, excede el concepto de "insignificancia" que requiere la jurisprudencia, así como el requisito de inmediatez, pues tal cantidad solo puede consumirse de forma muy extendida en el tiempo. Tampoco aparece justificado ese consumo impune, cuando los interesados se reúnen para consumir una sustancia, y además tienen a su disposición otra. Así lo ha señalado la jurisprudencia, entre otras en la STS de 31 de marzo de 2006 . "es oportuno recordar en este momento los requisitos que esta Sala ha venido exigiendo para reputar atípica la conducta consistente en el consumo conjunto de droga por diversas personas (consumo compartido).Como nos dicen entre otras las sentencias núm. 376/2000 de 8 de marzo, núm. 1969/2002 de 27 de noviembre y 286/2004 de 8 de marzo , las circunstancias que deben concurrir para estimar el consumo compartido son las siguientes: a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero y 3 de marzo de 1995 . b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia (ss. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995). c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante (ver sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ). d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social. e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. f) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. Al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ".

TERCERO.- Del expresado delito son responsable en concepto de autor es Basilio , Margarita y Miguel Ángel al haber ejecutado personalmente el mismo (arts. 27 y 28 CP ), teniendo la inmediata posesión de la sustancia tóxica intervenida, preparando las dosis individuales, y poniéndolas en el mercado a disposición de terceros .

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de Basilio , Margarita , y Miguel Ángel .

La defensa de Basilio y Margarita , con carácter subsidiario ha alegado la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del art. 21. 2ª para Margarita y la atenuante analógica 6ª del art. 21 para Basilio , por ser ambos consumidores de drogas.

De los informes obrantes en la causa, el SAJIAD, a los folios 112 y 113 expone que Basilio "en los últimos meses es consumidor de ketamina, que está asociado a su estilo de vida, esto es, un consumo en el contexto lúdico, sin que exista ninguna prueba que justifique ni un consumo abusivo ni una dependencia. En cuanto a Margarita (folios 117 a 120), presenta una dependencia a la ketamina. En ninguno de los informes se establece alteración del entendimiento o la voluntad de los acusados.

El mero consumo no puede determinar la concurrencia de las circunstancias modificativas es la afectación del entendimiento y de la voluntad lo que hace que se pueda eximir o aminorar la responsabilidad. En este caso no se ha probado alteración o influencia en las capacidades de los acusados por el consumo de drogas, ni que cometan el delito impulsado por la necesidad de acceder al consumo, lo que conduce a no estimar la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa.

La jurisprudencia del TS ha señalado, entre otras en la sentencia de 26 de septiembre de 2007 , establecía que: "Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)".

Como reza la STS de 13.11.2008 "las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP ".

No consta la motivación requerida ni un abuso en el consumo de MDMA, tan solo un consumo lúdico de ketamina en Basilio y Miguel Ángel , por lo que no es de aplicación la atenuante del art. 21.1 ni la del 21.6 CP, respecto de ellos, y si es de aplicación la atenuante del art. 21.6 a Margarita al constar el consumo mas habitual de ketamina.

En cuanto a la atenuante de colaboración solicitada por la defensa del art. 376 CP no es aplicable, pues requiere que el autor haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, no condicionado por actuaciones administrativas, y haya prestado colaboración activa, lo que no se produce en este caso, en el que la única acción de los encausados fue autorizar el registro policial, sin que hayan ido mas allá en su conducta, no siendo esto merecedor de la atenuanción. La STS de 4.03.03 establecía que "El art. 376 CP concede a los Jueces y Tribunales la facultad de imponer, razonándolo en la Sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, para el delito de tráfico de drogas de que se trate, al culpable que haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades haciendo las manifestaciones y prestando las colaboraciones que en el precepto se detallan. Son necesarios, pues, como antecedentes de la conducta que puede hacerse acreedora de la especial atenuación, de una parte, que el sujeto haya abandonado voluntariamente, es decir, espontáneamente, no condicionado ni inducido por una actuación de las autoridades o funcionarios que ya les haya puesto término, sus actividades delictivas y, por otra, que se haya presentado, con la misma espontánea voluntariedad, a las autoridades".

QUINTO.- Al concurrir un concurso de normas por haberse realizado la comercialización de la ketamina con la del MDMA, se produce un concurso normativo, que se ha de resolver conforme al art. 8.4 CP , esto es imponiendo la sanción del precepto mas grave el art. 368 CP .

Se ha de imponer a Margarita , Basilio y Miguel Ángel la pena de TRES AÑOS de prisión, que la mínima, que este Tribunal considera adecuada en atención a la cantidad de sustancia intervenida y la ausencia de antecedentes delictivos, y en cuanto a Margarita por concurrir la atenuante citada. En cuanto a la multa será de 289 euros, esta pena llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.2 CP la privación de libertad en caso de impago por tiempo de siete días.

A tenor de lo ordenado en el art. 374 del Código Penal deben ser objeto de decomiso la droga intervenida. Y cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP .

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Margarita , Basilio y Miguel Ángel como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.6 en la primera , a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS de prisión MULTA de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS, con la responsabilidad subsidiaria de siete días de privación de libertad en caso de impago, se les impone, además la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago por mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo pasado en prisión preventiva.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.