Sentencia Penal Nº 120/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 17/2009 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 6973/2004

Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid

Rollo de Sala nº 17/2009-PA

Mª Teresa García Quesada

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 120/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

Dª. Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a 8 de noviembre de 2010.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 6973/2004 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, seguida por un delito de ESTAFA, contra la acusada Sonia , nacida en León el día 19 de febrero de 1959, hija de José y de Dominica, con domicilio en DIRECCION000 nº . , NUM000 NUM001 de Villaobispo de la Reguera (León), con documento nacional de identidad nº NUM002 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y no privada de libertad por razón de esta causa.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el IIm. Sr. D. CARLOS BALLESTEROS CATALINA; la acusación particular personada en nombre de la mercantil ALBATROS PROMOTORA EMPRESARIAL,S.A., representada por el Procurador Sr. D. JULIAN CABALLERO AGUADO, bajo la dirección del letrado Sr. D. ALEJANDRO FERNANDEZ NAVARRO; la acusada ya reseñada, representada por la Procuradora Sra. Dª ENRIQUETA SALMAN ALONSO KHOURI y defendido por la Letrada Sra. Dª. AMALIA FERNANDEZ DOYAGUE; siendo Ponente de la presente resolución Mª Teresa García Quesada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248, 250.3º y 6º y 74 todos ellos del Código Penal , considerando autor de los hechos a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 10 € y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a "Albatros Promotora Empresarial, S.A." en 20.116 €, 15.227 € y en 17.749 €, importe total de lo defraudado.

SEGUNDO.- La acusación particular personada en nombre y representación de ALBATROS PROMOTORA EMPRESARIAL,S.A., califica los hechos como constitutivos de un delito continuado (art. 74.º del CP ) y consumado de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 del CP , con las circunstancias agravantes previstas en el artículo 250.3 del mismo cuerpo legal. Solicita la imposición de 5 años de prisión y multa de diez meses.

En cuanto a la responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a su representada en la cantidad de 52.704,60 euros (20.116 € por el primer pedido y 30.454,34 euros por el segundo pedido y por otro lada 1.055,15 euros y 1.079,11 euros, en concepto de gastos de devolución de los pagarés devueltos. Todo ello con incremento de los intereses legales incrementados en dos puntos devengados a contar desde las respectivas devoluciones de pagarés y costas, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa de la acusada, en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitando la libre absolución de su patrocinada.

II. HECHOS PROBADOS

Ha resultado probado y así se declara que la acusada Sonia , mayor de edad y sin antecedentes penales, administradora de la empresa "Inversiones Liburna, S.L." en fecha 22 de marzo de 2003, concertó con la mercantil "Albatros" la adquisición de . .000 unidades de guantes de látex, cuyo precio ascendía a 20.116 € y para hacer efectivo el pago, la acusada libró un pagaré, número NUM003 , de fecha 26 de septiembre de 2003 por importe de 20.116 €, contra la cuenta corriente de "Liburna, S.L." en Banesto númoer NUM004 , cuya fecha de vencimiento era el día . de enero de 2004, que resultó impagado por inexistencia de fondos, en la citada cuenta.

La mercantil "Albatros", antes de saber que dicho pagaré iba a resultar impagado, atendió un nuevo pedido a instancias de la acusada y a través de la empresa, el día . de octubre de 2003, esta vez de 500 unidades de jeringuillas, por un precio de 30.454 €, para lo que se libraron por la acusada, un pagaré a favor de "Albatros", fechado el día 26 de octubre de 2003, contra la cuenta corriente arriba mencionada en Banesto, por importe de 15.227 €, con fecha de vencimiento 6 de noviembre de 2003, que también resultó impagado, y otro pagaré de fecha 12 de noviembre de 2003, a favor de "Albatros" por importe de 17.749,88 €, éste contra la cuenta corriente de "Liburna, S.L." en Banco Santander Hispano número NUM005 , con vencimiento el día 27 de noviembre de 2003, que también resultó impagado.

La acusada en fecha 12 de diciembre de 2003 cesó en el cargo de administradora única de la sociedad "INVERSIONES LIBURNA, SOCIEDAD LIMITADA", sin que desde esa fecha tuviera acceso a los libros, cuentas y operativa de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción criminal.

Según tiene ya declarado esta Sala en Sentencia nº Nº 390/09 de fecha veinticinco de mayo de dos mil nueve , de la que fue ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera, en el delito de estafa es necesario la existencia de un engaño previo dirigido a un fin defraudatorio, (dolo antecedente), la entidad y gravedad del mismo (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial, de modo que sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aún existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( TS 1375/2004, 30-11 ). La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad, en concreto en la estafa, se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente se acomoda al precepto penal que conculca puede hablarse de delito, sin que suponga que todo incumplimiento contractual sea típico, pues la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles ( ATS 1-12-1999 ).

Se incardinan en la estafa los contratos civiles o mercantiles criminalizados, donde el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde por la cosa recibida, y que se enriquecerá con ella ( TS 238/2003, 12-2 y 1302/2002, 11-7 ) y así el negocio criminalizado será la puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( TS 109/1999, 27-1 ), existiendo una aparente relación contractual, escudándose en negocios jurídicos lícitos como tapadera de una voluntad fraudulenta, cuyo propósito último es aprovecharse económicamente del cumplimiento contractual de la parte y del incumplimiento por parte del autor ( TS 943/2004, 15-7 ).

Si la conducta del agente aparece incluida en el precepto que tipifica el delito de estafa, es punible tal acción, lo que permite establecer un criterio diferenciador entre el mero incumplimiento contractual para el que el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el derecho conculcado por vicios civiles, de aquellas otras conductas en las que se acredita que bajo el enmascaramiento de un contrato, se insinúa una aparente intención de contratar, cuando en realidad lo que se pretende es transmitir al otro tal aparente intención de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento decidido desde el principio con el consiguiente empobrecimiento del tercero y enriquecimiento del causante de esta simulación ( TS 464/2003, 27-3 ).

Se produce la criminalización de los negocios civiles y mercantiles cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsiguiente propio del mero incumplimiento contractual ( AP, Barcelona, 5ª, 76/2005, 14-1 ).

SEGUNDO.- De lo actuado en el acto del Juicio Oral y de la abundante documental aportada a instancia de acusaciones y defensa, ha resultado acreditado que la acusada desempeñó desde julio a diciembre de 2003 el cargo de administradora única de la sociedad "INVERSIONES LIBURNA, SOCIEDAD LIMITADA", habiendo adquirido previamente, aconsejada por otra persona, 20 de las 100 participaciones sociales de la misma, adquiriendo las 80 participaciones restantes Victoria . El objeto social de la sociedad era la comercialización e intermediación en la venta de material sanitario y clínico, aparatología médica y cualesquiera otras mercancías del sector hospitalario, materia ésta que era desconocida para la acusada.

En virtud de su cargo de administradora única realizó la acusada la contratación que se ha relatado en los hechos probados, sin que exista constancia de que en el momento de la expedición de los pagarés a que hace referencia el relato fáctico, tuviera la acusada la deliberada intención de no verificar el pago de las mercancías suministradas, puesto que, según afirmó en el plenario, teóricamente la fecha de los pagarés se fijaba atendiendo a la fecha en la que hubieran ellos de recibir el pago de la entidad a la que, a su vez, habrían de suministrar la mercancía, lo que efectivamente ocurrió, sin que conste dato alguno respecto de los pagos que la entidad hubiera recibido de los clientes a quienes habría de entregar tales mercancías.

Las manifestaciones de la acusada respecto a su posición en la sociedad han quedado confirmadas por las documentales públicas unidas a las actuaciones, así como por la documental recabada de la entidad bancaria BANESTO, en relación a las personas que tuvieran firma autorizada en las cuentas de la entidad. En la inicial querella no se hacía referencia a la participación directa de la acusada en las negociaciones que precedieron la firma de los pagares cuyo impago dio origen a la incoación de las presentes diligencias, sino que hacía referencia a una tal Señorita Luz, con quien se entendían las negociaciones, sin que conste que en momento alguno se pusieran en contacto personal y directo con la hoy acusada, siendo en el acto del Juicio Oral cuando por primera vez se manifestó por el testigo Mateo que ellos contactaron con Sonia y con Luz, apareciendo luego una persona con acento italiano, probablemente aquel a quien reiteradamente se ha venido refiriendo la acusada como el auténtico gestor de la sociedad.

No existe constancia de las reclamaciones posteriores al impago, habiendo informado en el acto de la vista el Letrado de la querellante, que no se inició procedimiento civil alguno en reclamación de las cantidades impagadas, lo que, en todo caso habría tenido lugar después de cesar la acusada en el cargo de administradora, habida cuenta las fechas de vencimiento de los pagares objeto de la presente causa.

En todo caso, y a la vista de las anteriores consideraciones, no existe base probatoria para afirmar que en el momento de realizar la contratación y de firmar los pagares que resultaron impagados, tuviera la acusada la deliberada intención de no hacer pago de los mismos, por lo que no puede entenderse cometido por la hoy acusada el delito de estafa objeto de la acusación.

TERCERO.- Deberán declararse de oficio las costas procesales causadas.

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Sonia del delito de estafa de que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Queden sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubieran adoptado durante la tramitación de la presente causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa García Quesada, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.