Sentencia Penal Nº 120/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 134/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00120/2010

SENTENCIA

NÚM. 120/2010

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a veintinueve de junio de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado que por delito de daños se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Dos de Murcia, bajo el núm. 154/10, y antes en el Juzgado de Instrucción núm. Nueve de Murcia como Diligencias Previas núm. 118/10 contra Dionisio , representado por la Procuradora Sra. Álvarez Fernández, habiendo sido partes en esta alzada el Ministerio Fiscal que actúa como apelado, así como el acusado que lo hace como apelante. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 27 de abril de 2.010 , sentando como hechos probados los siguientes: "Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado Dionisio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, el 5 de abril de 2.010, sobre las 21 horas, cuando se encontraba en el establecimiento "Recreativos Levante", sito en Avenida de la Fama de Murcia, de un golpe rompió el cristal de una de las máquinas de ruleta rusa, causando daños tasados en 850 euros.

No obstante la tasación pericial efectuada, la mercantil propietaria de la máquina soportó el abono de una factura por importe de 1.025,21 euros para la sustitución de la máquina dañada".

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno a Dionisio , como responsable criminalmente en concepto de autor, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de daños ya definido, a la pena de seis meses de multa, a una cuota diaria de seis euros, haciendo un total de 1.080 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfecha en caso de impago.

Asimismo, en sede de responsabilidad civil, debo condenar y condeno a Dionisio a que abone al representante legal de la mercantil "Recreativos Levante", en concepto de indemnización, la cantidad de mil veinticinco euros (1.025 euros).

Hágase abono -en su caso- a los penados, para el cumplimiento de la pena impuesta, del tiempo que hubiere estado privado preventivamente de libertad por razón de esta causa, según dispone el artículo 58 del Código Penal ".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Dionisio interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 134/10 , dictándose sentencia sin celebración de vista el día de hoy, tras someter el Ponente la causa a la deliberación, votación y fallo de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Cuestiona en primer lugar el recurrente el elemento subjetivo del delito de daños , considerando que no concurre la intencion de dañar. La sentencia declara probado que el acusado procedió a golpear la maquina recreativa concretamente le propinó un puñetazo. La prueba practicada esencialmente personal, reconocimiento de hechos y testificales de referencia, adveran la versión recogida en los hechos probados de la sentencia, en cuyo razonamiento no se advierte ni arbitrariedad ni error valorando la prueba ni tampoco en el proceso deductivo, resulta razonable la conclusión de que tan solo con un golpe violento es posible romper la pantalla TFT.

No se cuestiona que el acusado no tuviese intención de causar el daño, y actuase movido por la rabia de no obtener premio en la maquina recreativa, pero es evidente que golpear violentamente una pantalla es un acto que para cualquier persona, se lleva a cabo en la conciencia de que con tal comportamiento se está generando un riesgo probable de daño para el objeto que se golpea, por lo que la asunción voluntaria de tal riesgo concreto hace que la acción sea punible a título de dolo eventual.

SEGUNDO.- Cuestión distinta es que el Tribunal teniendo en cuenta la prueba practicada y lo razonado en la sentencia vaya a apreciar la concurrencia de la atenuante de confesión como analógica articulo 21.6 en relación con el 21.4 del Código Penal , como muy cualificada.

No ofrece duda alguna, que el acusado tras golpear la maquina y romper la pantalla, se fue inmediatamente a ver al encargado del local, a decirle lo que había pasado.

Bien pudo el acusado haberse marchado del lugar, o haber achacado la rotura a cualquier otra circunstancia ajena a él, sin embargo reconoció ante el encargado su autoría y después ampliamente como se dice en la sentencia.

Su confesión resultó definitiva para el absoluto esclarecimiento de los hechos y desde luego para fijar su autoría, hasta el punto de que ningún testigo directo vio, que conste, como el acusado rompe la pantalla.

El encargado del lugar no es mas que un simple testigo de referencia en cuanto recibe la confesión del acusado y el legal representante del mismo no alcanza ni esa condición, seria un testigo de referencia de segundo grado, relata lo que le cuenta un testigo de referencia.

Ningún problema plantea su apreciación de oficio.

"El T.S. ha venido decantándose por la posibilidad de que el Juez o Tribunal, aun en el supuesto de no hacer uso de lo dispuesto en el artículo 733 de la L.E.Crim . pueda apreciar de oficio, la concurrencia de una circunstancia atenuante de de responsabilidad penal (S. 22-2-91 EDJ1991/1888 ) frente a un recurso planteado por la acusación particular por considerar que la apreciación de oficio de una atenuante, sin que hubiera sido alegada por la defensa, suponía un quebranto de las garantías contenidas en los artículos 14 y 24.2 de la C.E art.14 EDL 1978/3879 art.24.2 EDL 1978/3879 . El T.S. desestimó el recurso por estimar que la consideración de que el Juez o Tribunal no puede apreciar de oficio circunstancias atenuantes no propuestas por las partes implicaría que "el proceso penal sería un proceso de partes en el que éstas tendrían la disponibilidad de la materia objeto del proceso. De allí se deduce que las partes son las que deciden mediante sus alegaciones cuál es la materia de decisión sometida al Tribunal. Pero esta concepción del proceso penal es incompatible con la del derecho vigente, en la que el Fiscal no sólo es un órgano de la acusación, dado que también debe promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad (art. 124 C.E .), y en la que el Tribunal dentro de los límites que establece el art. 729 de la L.E.Crim ., dispone de poderes para la comprobación por sí de los hechos. Dicho en otras palabras; los tribunales penales no dependen de la defensa para aplicar la ley a favor del procesado. El principio acusatorio que rige en el proceso penal tiene la función de garantizar la imparcialidad del Tribunal separando las funciones de la acusación y de juzgar. Impide, por lo tanto, que el Tribunal se convierta en acusador, pero en modo alguno, vincula al tribunal a lo alegado por la defensa, dado que su función es aplicar la ley". SAP Zaragoza 7/5/09 .

Aplicando la anterior doctrina es dable a este Tribunal, teniendo en cuenta la prueba aportada, aplicar de oficio la atenuante expuesta, a la conducta del acusado, aquí recurrente, pese a que ni se alegó por la defensa en conclusiones definitivas, ni se hace mención a ella en el recurso de apelación.

La consecuencia penológica es la rebaja en un grado de la pena, que teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y su escasa gravedad se impondrá en el límite mínimo, articulo 66. 1. 2ª del CP .

TERCERO.- En cuanto a la indemnización fijada, el principio de "restitutio in integrum" latente en la normativa del CP arts. 109 y ss., exige que el perjudicado no quede en peor posición de la que estaba antes de la comisión del hecho delictivo. El perjudicado acredita la adquisición de una nueva pantalla, y su costo ha des ser resarcido, pues no se acredita que pudiese reponer la misma a menor costo.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso planteado, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Álvarez Fernández, en nombre y representación de Dionisio , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 154/10 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Murcia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el único extremo de reducir la pena de multa a TRES MESES, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.