Sentencia Penal Nº 120/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 328/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta.

Rollo Apelación: 328-10, dimanante de:

P.A: nº 66-2010.

J.Penal: BCN nº 1

R.recurrida: Sentencia 26/05/10 .

APELANTES: Eulalio ( letrat Sr. Rodrigálvarez)

Isidro ( letrat SR. Rodrigálvarez).

Modesto ( letrat Sr. Suarez -Fuster)

Ilmos Sres:

D. Jose Mª Assalit Vives.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto.

Dictan la siguiente

SENTENCIA Nº

En Barcelona a 26 de Enero del 2.011.

VISTA, en grado de apelación, por los citados Iltmos. Sres, Magistrados de esta Sección de la Audiencia Provincial señalados en el encabezamiento, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal indicado, seguida por delitos de ROBO CON INTIMIDACIÓN y FALSEDAD en documentos oficiales y mercantiles , contra Eulalio , Isidro y Modesto , entre otros , la cual pende ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de los citados , contra la Sentencia dictada el día 19- 01-2007 , por la Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, es del tenor literal siguiente:

"FALLO:

1º)CONDENO a Isidro y Eulalio en quienes concurre la ...agravante de disfraz... como coautores de un delito de robo con intimidación y uso de arma... a sendas penas de CINCO años de prisión....

2º) CONDENO a Isidro como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil..., sin la concurrencia de circunstancias modificaticas..., a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN... y DIEZ MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS.."

3º) CONDENO a Modesto como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil..., sin la concurrencia de circunstancias modificaticas..., a las penas de TRES AÑOS Y ... y DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS

SEGUNDO .- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpusieron contra la misma por las respectivas representaciones procesales recursos de apelación, fundamentados en las alegaciones que constan en su escrito, habiendo sido impugnados por el M. Fiscal y la acusación particular, y admitidos en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitados conforme a Derecho, sin celebración de vista , quedaron las actuaciones pendientes de deliberación y resolución.

TERCERO. - Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

Hechos

UNICO .- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Se admiten asímismo y se dan también por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho contenidos en aquella Resolución.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por el acusado Eulalio se basa, en primer lugar, en un supuesto error en la valoración de la prueba en relación a la vulneración del Pr. de Inocencia; todo ello referido a un ERROR en la autoría al considerar que el reconocimiento que de él hizo una de las víctima del hecho no se efectuó conforme a derecho y no fue valorado en debida forma por la Juez " a quo".

Esta Sala ha dicho en repetidas ocasiones que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de Instrucción en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado , bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo , vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

Aplicada tal doctrina al caso que nos ocupa, considera este Tribunal que la Juez " a quo" ha valorado correctamente la prueba practicada y ha efectuada una correcta calificación jurídica en base a razonamientos fundados y coherentes, llegando una sola y posible conclusión ( que este apelante fue uno de los autores del hecho enjuiciado), sin que puedan acogerse los motivos objeto de impugnación.

En el fundamento de derecho quinto, párrafo 13, de la Sentencia apelada, la Juez valora la prueba en base a la cual considera que el acusado Sr. Eulalio es uno de los autores del delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso previsto y penado en los arts 237, 242.1º y 2º CP , con agravante de disfraz prevista en el art.22.2º CP, perpetrado el dá 11-11-08 , a las 7:55 horas en la sucursal de "La Caixa.".sita en C/ Muntaner nº 523 de esta ciudad. La Juez considera que esta autoría se basa en una prueba directa, cual es la declaración de la testigo, empleada de la sucursal y una de las víctimas del hechos: Doña Dulce y argumenta que dicha declaración se corrobora con el reconocimiento fotográfico obrante a los folios 1119, con el reconocimiento en rueda obrante a los folios 1453 a 1455 , ambos ratificados en juicio oral.

1.-Ante ello, el apelante impugna el reconocimiento fotográfico y lo califica de INDEBIDO porque se realizó en el lugar de trabajo de la testigo y porque no le fueron exhibidad fotografías sino fotogramas de la tienda Cash&Converters ( folio 769 y 777).

Al respecto y, con caracter previo, debe de tenerse en cuenta que el reconocimiento fotográfico hecho por la víctima es, en principio, un simple punto de partida del que arranca la investigación policial, pero para que sea válido es preciso que se haya practicado mediante la exhibición de un número suficiente de fotografías y los agentes no hayan realizado orientación alguna al testigo.

Es decir, en modo alguno se exige que esta diligencia deba de practicarse en sede policial , como afirma el apelante, siendo perfectamente válido y usual que los agentes se desplacen al domicilio laboral o personal de la víctima y allí le muestren un número amplio de fotografías, incluso esta forma de proceder es mejor porque las víctimas se sienten más cómodas que en dependencias policiales y pueden ser más espontaneas. Lo determinante es que los agentes no hagan al testigo sugerencias u orientaciones, tipo: " ¿ no le parece que es éste?" o " este tipo ha sido reconocido por otras víctimas de robos sufridos en fechas inmediatamente anteriores en esta misma zona" o se le muestre sólo una fotografía de quienes los agentes consideran sospechoso.

Mas ninguna de estas actuaciones pueden reprocharse a los agentes en este caso, vista la respuesta a las preguntas al respecto que se le hicieron a la testigo en juicio oral y que este Tribunal ha escuchado y donde sostiene que se le enseñaron muchas fotografías ( al folio 1119 aparecen 10 de individuos de semejantes características) y que no le hicieron sugerencias, que reconoció al acusado libremente por su nariz ancha,sus ojos oscuros, su estatura, moreno de piel.

Así pues, esta diligencia policial lejos de ser indebida se hizo de forma correcta y conforme a Derecho, sin que sirva para confundir a este Tribunal la alegación del apelante de que no se le exhibieron a la testigo fotografías sino fotogramas de la tienda Cash & Converser. Esos fotogramas obrantes a los folios 769 y 777 corresponden a otra diligencia policial de investigación autónoma- entre las muchas que se practicaron, ya que se investigaban al menos 6 delitos del mismo tipo-, pero no consta en absoluto que fueron esos fotogramas los exhibidos a Dulce ni entre los cuales ella eligió al acusado como autor. Lo que consta acreditado , por lo obrante al folio 1119 y por la declaración de la propia Dulce en juicio, es que agentes policiales se desplazaron a su lugar de trabajo ( de Dulce ) y le exhibieron 10 fotografías.

2.-Quedando acreditado para este Tribunal que la diligencia de investigación examinada se efectuó conforme a derecho, el apelante niega valor probatorio a la diligencia judicial de reconocimiento en rueda porque, según él, la testigo se mostró dubitativa para , a continuación, sacar de contexto datos puntuales como la descripción que del autor hizo la víctima en relación a su altura y al acento con el que se expresaba.

Pues bien, de nuevo el apelante intenta confundir al Tribunal puesto que no cabe valorar- como hace él- de forma aislada el acta de reconocimiento ( folio 1453) de la explicación a este reconocimiento que hace la testigo en declaración formal y a presencia de todos los letrados y del Fiscal y obrante a los folios 1454 y 1455. Todo ello ha de valorarse en su conjunto y no sacar frases de contexto.

Es cierto que , en el Acta, tras reconocer al acusado como uno de los autores del hecho, y afirmar que " tiene la misma constitución física, sobre todo la nariz" continúa diciendo que: "... no lo puede afirmar al 100% porque llevaba casco".

Ahora bien, esta expresión de "no al 100% es bastante normal en supuestos de reconocimiento sin dudas, ni en las pruebas de ADN los resultados son fiables al 100%, pero sí en un 99%.

Lo importante, en todo caso, son las matizaciones que efectúa en su declaración donde aclara que: no tiene muy pocas dudas de que la persona que ha reconocido en la rueda es uno de los autores, el que llevaba el mazo y que lo afirma porque lo tuvo a una distancia de un par de palmos de su cara y que por ello vio perfectamente todo lo que se podía ver teniendo en cuenta que llevaba un casco ( abierto y sin bajar el cristal), es decir, sus ojos que eran oscuros, su tono de piel, su nariz de base ancha y que aunque otro individuo de la rueda también tenía la nariz ancha era diferente, una complexión no excesivamente corpulenta.

De otro lado, tras la primera descripción, ya le dijo a la policía que la altura del que llevaba el mazo debía de ser aproximadamente 1,68 m porque es lo que ella mide y con el casco él era un poco más alto.

En cuanto al tono de voz, ya dijo que hablaba castellano pero con acento sudamericano, sin que quepa olvidar que los brasileños son sudamericanos.

3.- Por último, todos estos pormenores de la persona del autor fueron ratificados en juicio oral por la testigo con contundencia y , preguntada, contestó, rotunda, que la parte de la cara del individuo que vío ese día ( el día del hecho, cuando fue atracada por un individuo que portaba un mazo) es la misma que había observó en el individuo que reconoció en foto y en rueda de reconocimiento.

Así pues, a juicio de este Tribunal se cumplen todos los requisitos exigidos por el T.S. para dar valor a la declaración de la víctima como única prueba de cargo:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva: Ambos no se conocían ni se habían visto antes del día del hecho por lo que no existen motivos espúreos ni de venganza en la declaración de la víctima.

2.- VEROSIMILITUD puesto que su declaración ,en orden a la descripción que dio del individuo, se corrobora con la identificación en fotografía, rueda de reconocimiento y juicio oral, siendo coincidentes esa descripción declarada con la que presenta el individuo reconocido y aquí apelante.

3.- Persistencia en la incriminación.

En consecuencia, este motivo SE DESESTIMA.

TERCERO .- Isidro alega infracción de Ley por indebida aplicación de los arts 392 y 390 CP , por considerar que faltan los elementos del tipo penal aplicado. En concreto, lo que alega es:

1º.- No se ha investigado la procedencia de la documentación falsa incautada en su poder.

Al respecto cabe decir que ello es indiferente puesto que, en todo caso, se ha acreditado la falsedad de esos documentos que constan en el relato de hechos probados, esos documentos querían pasar por oficiales al tratarse de documentos de identidad.

A mayor abundamiento, el TS en SS. nº 1004/2005, de 14 / 09 y nº472/2006, de 5/04 , llega a distinta conclusión de la que sostuvo en un primer momento y afirma que el Estado tiene interés legítimo en la correcta identificación de las personas y, de modo especial, de los extranjeros residentes en España, por lo que no es ajena a la Jurisdicción española, conforme a lo establecido en el art. 23.3 f) LOPJ aún en el supuesto de que la falsedad no se hubiera cometido materialmente dentro de nuestras fronteras. Jurisprudencia recogida por esta Sección de la A.P. en sus SS.

2º.- Concurre en el acusado el elemento subjetivo consistente en la voluntad de alterar la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad y ataca la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos identificativos de la persona.

Todo ello , con independencia de que el acusado no fuera el autor material de la falsificación, ya que, como tiene declarado el T.S. ( Ss de 20-05-96 , 22-01-97 y 27-04-98 ) , la falsedad no constituye un delito de propia mano y solo a quien tiene esa imagen , es decir a aquel cuya fotografia está plasmada en el documento, puede servir el documento apócrifo y ello con independencia de que la intervención en los hechos lo haya sido como forma de autoría principal , o bien como forma de participación equiparada legalmente a la autoría, esto es, cooperación necesaria o inducción.

Concurre dolo , si quiera sea EVENTUAL, puesto que el acusado hubo de representarse forzosamente que los documentos de identidad para cuya obtención entregó foto, , era falso, puesto que en modo alguno coincidían sus datos de identidad con los plasmados en dicho documento.

3º.-Es cierto que la Jurisprudencia sostiene que no se comete el delito de falsedad cuando , pese a concurrir el elemento objetivo, la finalidad es inocua al no haber entrado el documento falso en el tráfico jurídico.

Sin embargo, en el caso presente, de los hechos probados se deduce que esos documentos de identidad falso SI entraron en el tráfico jurídico al ser utilizados por el apelante para obtener cartillas de ahorro ( de bancaja, de Caixa Terrassa, tarjetas pre-pago certificado de la Comisaría ).

4º.- El perjuicio al que alude el apelante no es requisito del tipo sino que pertenece al agotamiento del delito.

5º.- Por último, la falsedad no se pena en la Sentencia recurrida como delito medial para la realización del delito de robo, sino de modo autónomo y es por ello que la alegación del apelante no tiene sentido.

Consecuentemente, el motivo SE DESETIMA.

CUARTO .- Modesto alega infracción derechos fundamentales al haberse impuesto mayor pena a él que a Isidro siendo que ambos cometieron idéntico delito de falsedad.

Tiene razón el apelante porque , partiendo de una continuidad delictiva, resulta indeiferente que el uno haya participado en la falsificación de más documentos que el otro, puesto que , en todo caso, se obedecía a la misma dinámica comisiva.

El motivo SE ESTIMA y a Modesto se le impone la misma pena que a Isidro , para el delito continuado de falsedad.

QUINTO .- Por último, se alega INFRACCIÓN DE LEY por no aplicación de la atenuante( antes analógica, ahora prevista en el art. 21.6º CP de dilaciones indebidas por haberse tardado en dictar la Sentencia recurrida 6 meses desde la celebración del juicio.

En primer lugar , de la causa resulta que el juicio se celebró en fecha 16-04-10 y la Sentencia lleva fecha de 26-05-10 , es decir, poco más de un mes desde la celebración del Juicio. Es cierto que aparece notificada a las partes en fecha 30-09-10 sin que esta Sala entienda por qué tardó tantos meses en ser notificada.

En cualquier caso, analizada la causa y los 4 CDs de gravación, este Tribunal afirma que la causa es compleja y enredada puesto que se investigaron más de 6 delitos de robo con violencia en entidades bancarias y , visto el escrito de acusación del Ministerio Fiscal que obligó a la Juzgadora a estudiar muchas cuestiones jurídicas, si quiera fuera para desestimar algunas de ellas, no considera este Tribunal que la dilación en el dictado de la Sentencia sea extraordinaria ni de tal entidad como para apreciar la atenuante que se solicita.

El motivo se DESESTIMA.

SEXTO. - Consecuentemente, procede desestimar los recursos interpuestos por Eulalio y Isidro y estimar el interpuesto por Modesto , revocando la Sentencia únicamente en cuanto a la pena a imponer a éste y , confirmándola en todo lo demás.

SÉPTIMO .- En aplicación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación de Eulalio y de Isidro y y ESTIMAMOS el interpuesto por la representación de Modesto , todos ellos contra la Sentencia de fecha 26/05/10 dictada por la Iltma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal señalado en el procedimiento indicado de dicho Juzgado, y, en consecuencia, REVOCAMOS la sentencia impugnada en el sentido de IMPONER al citado Modesto las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN... y DIEZ MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS..y la CONFIRMAMOS en todo lo demás.

DECLARAMOS de oficio la costas del recurso.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.