Sentencia Penal Nº 120/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 209/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 209/10 R

P.A. nº 687/09

Juzg. Penal nº 23 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº. Jesus María Barrientos Pacho

Magistrados

Dª. María Mercedes Otero Abrodos

Dª. María Mercedes Armas Galve

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a tres de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 23, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha catorce de septiembre de dos mil diez por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 687/09 , seguido por un delito contra la salud publica contra Jesús Manuel ; siendo parte apelante el acusado Jesús Manuel , y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente . Sra.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha catorce de septiembre de dos mil diez se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: " Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jesús Manuel , con NIE NUM000 , como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de UN (01) AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE CIEN (100) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de DOS (02) DÍAS en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas. Dése al dinero intervenido el destino legal y se decreta el decomiso definitivo de la droga intervenida, ordenándose al Instituto Nacional de Toxicología que proceda a su inmediata destrucción si no lo hubiere sido ya.".

SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: "Resulta probado y así se declara que el acusado Jesús Manuel , con NIE NUM000 , nacido el 12-03-1982 en Senegal, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en territorio nacional pero no expulsable, sobre las 21:15 horas del día 9 de diciembre de 2009 se encontraba en la Plaza de Pere Coromines de Barcelona en dónde, a cambio de 10 euros, proporcionó a un tercero una bolsita que contenía 1,918 gramos de marihuana. Los agentes de la Guardia Urbana que intervinieron en la detención del acusado encontraron, tras cachearle, escondidas den su ropa interior, otras dos bolsitas que contenían, respectivamente, 2,731 y 2,382 gramos de marihuana que iba a ser igualmente destinada a su venta ilícita. El precio aproximado del gramo de marihuana en el mercado ilícito es de 5 euros."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Jesús Manuel en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos y damos por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Contra la sentencia que condena a Jesús Manuel como autor de un delito contra la Salud Pública del art. 368 CP a la pena de un año de prisión y multa de cien euros con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago, se alza el recurso de apelación interpuesto, que se sustenta en la existencia de error en la valoración de la prueba, ya que la convicción de condena se alcanza sin valorar las manifestaciones del acusado, y sólo atendiendo a la versión dada por los agentes intervinientes.

El recurso debe ser desestimado.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia únicamente debe ser rectificado, cuando aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- En el presente caso, no se aprecia en forma alguna, el alegado error en la valoración de la prueba practica que ha consistido en la declaración de los agentes de los Mossos números 26.311 y 25.816, quienes de forma precisa y detallada, sin incurrir en contradicciones relevantes ni entre sí, ni en relación con el atestado, describieron el contacto, la conversación y en definitiva, el ulterior intercambio de sustancia por dinero que presenciaron en su totalidad. Los agentes describieron cómo el acusado entregó lo que parecía una bolsita a un tercero, a cambio de un billete. Tales testimonios resultan corroborados por las actas de intervención que constan a los folios 19 a 25 de la causa, y su análisis posterior que se unió a los folios 29 y ss de las actuaciones.

Estas declaraciones son libre, racional y motivadamente valoradas por el Juzgador, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , otorgando mayor credibilidad a la declaración incriminatoria de los agentes intervinientes que a las declaraciones exculpatorias vertidas por los acusados, sin que esta Sala tenga argumentos bastantes para variar dicha valoración realizada desde el principio de la inmediación del que esta Sala carece en segunda instancia. En este caso, la valoración de la prueba practicada, las declaraciones del los testigos, agentes de los Mossos que presenciaron los hechos, así como la pericial sobre la naturaleza de la sustancia intervenida ha sido correcta y motivadamente realizada, no apartándose de las reglas de la lógica y de la experiencia, por lo que es plenamente asumida en esta alzada la conclusión condenatoria a la que llega la Juez de lo Penal.

Las anteriores conclusiones no resultan desvirtuadas por la alegada falta de comparecencia al acto del juicio oral del comprador de la sustancia, en primer lugar por cuanto las declaraciones de los agentes actuantes, como ya se viene argumentando, son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, siendo, por tanto su declaración innecesaria, y en segundo lugar, por cuanto lo cierto es que la defensa de los acusados no formularon objeción alguna a que se celebrase el juicio sin su testimonio.

La defensa ha argumentando como fundamento del alegado error en la valoración de la prueba que su cliente afirmó ser en realidad, la persona que estaba comprando y no vendiendo. Tal alegación debe valorarse como un intento de exculpación, ya que la versión que se plantea no resulta verosímil a la vista de las pruebas practicadas. Así, de acuerdo con la resolución recurrida, es al acusado a quien se dirige el comprador, y quien inicia el movimiento indicándole que se aparte, siendo evidente que con tal proceder toma la iniciativa del acto de tráfico, contando sin duda alguna, que es el acusado quien recibe el dinero y entrega la sustancia. Consta así mismo que al acusado se le intervino más sustancia de la misma naturaleza, que portaba tanto en sus bolsillos como escondida dentro de la ropa interior, lo que no resulta coherente con que adquiriese mas cantidad. Por otra parte, no consta que el acusado hubiese puesto tal versión de los hechos, que en el acto del juicio describe, no ya a los agentes intervinientes, sino incluso en su declaración en Instrucción, en la que se limitó a negar el delito que se le imputaba.

Lo anterior lleva a desestimar el alegado error en la calificación jurídica de los hechos, ya que a la vista del resultado de la prueba practicada sólo cabe subsumir los hechos en el delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del código penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Por todo lo indicado debe desestimarse al primero de los motivos impugnatorios argüidos por la parte apelante en su recurso .

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Manuel contra la sentencia de fecha catorce de septiembre de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 687/09 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-