Sentencia Penal Nº 120/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 79/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Rollo 79/11

Procedimiento abreviado 348/11

Jdo. de Instrucción nº 40 de Madrid

SENTENCIA Nº120/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DÉCIMO SEXTA

D. Miguel Hidalgo Abia

D. David Cubero Flores

Dña. Rosa Brobia Varona

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Madrid, veintiséis de octubre de dos mil once

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 348/11 , procedente del Juzgado del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de robo con violencia o intimidación y Lesiones contra Florian nacido en Argelia el 3/11/1970 hijo de Abdisalam y Rajima; defendido por el Letrado Sr. Juan José Camacho Toril. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la Magistrada Sra. Rosa Brobia Varona que expresa el unánime parecer de la Sala.

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el 14/06/11.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal calificó los hechos en conclusiones provisionales que elevó a definitivas como constitutivos de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso de los arts. 237 , 242.1 y 3 del CP y un delito de lesiones con deformidad del art. 150 del CP , estimando responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, Florian , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante la condena por el delito de robo ; y cuatro años de prisión más accesorias por el delito de lesiones, más las costas, así como que indemnice a Clemencia en la cantidad de 15.500€ (a razón de 1.000€ por los efectos sustraídos, 50 € por cada uno de los días no impeditivos y 100€ por cada uno de los días impeditivos que tardó en curar, más 4.000€ por la secuela) más los intereses legales que correspondan.

SEGUNDO .- La defensa pidió la libre absolución de su representado.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

Florian sobre la 01.50 del día 16 de diciembre de 2010, siguió a Clemencia cuando caminaba por la calle San Francisco de Madrid, abordándola por la espalda empuñando un instrumento cortante e intentando arrebatarle el bolso, a lo que la dueña se resistió, produciéndose entre ambos un forcejeo mientras el acusado decía "no tengo sida, suelta el bolso, dame el dinero", en el forcejeo Clemencia sujetó el objeto cortante con sus manos para evitarlo, sufriendo cortes en sus manos, descritos facultativamente como herida incisa en dorso de mano izquierda con sección de tendón extensor común de dedos 3º,4º y 5º, que requirieron para su sanidad asistencias facultativas y tratamiento médico-quirúrgico consistente en limpieza y sutura de tendones y férula de yeso, tardando en curar 120 días, 90 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedando como secuela una cicatriz en mano izquierda de unos 15 cm en forma de zeta, cayendo Clemencia finalmente al suelo. El acusado se hizo con el bolso y se apoderó del mismo con su contenido, tasado pericialmente en un total de 800 euros, más 200 euros en efectivo que llevaba en él la perjudicada.

Fundamentos

PRIMERO .-De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con respecto a los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad a tenor del art. 741 de la LECr . así como de las diligencias practicadas durante la fase de instrucción, que han sido sometidas a contradicción en el plenario, la Sala ha llegado a la firme convicción sobre los hechos que se han declarado probados.

En efecto, tales hechos se acreditan mediante la declaración de la víctima en el acto del juicio oral, reiterando las manifestaciones vertidas en el Juzgado de Instrucción y Comisaría.

a) La perjudicada Clemencia fue atendida en el Servicio de Urgencias del Hospital 12 de Octubre a las 2:27 horas del día 16 de diciembre de 2010 por una herida incisa en el dorso de la mano izquierda, con sección del tendón extensor común del tercer dedo, cuarto dedo y quinto dedo y propio cuatro dedo con común y propio íntegros del segundo dedo y propio del quinto dedo íntegro. Ese mismo día a las 13: 37 horas presentó denuncia en Comisaría, narrando como sobre las 01:50 horas del día 16 de diciembre fue abordada en la calle San Francisco con San Isidro Labrador de Madrid por la espalda por un individuo que se abalanzó sobre ella empuñando un arma blanca e intentó arrebatarle el bolso, que ella opuso resistencia, forcejeando con él. Que la persona le dijo "no tengo sida suelta el bolso, me cago en tu puta madre, dame el dinero" con un claro acento extranjero. Durante este tiempo el agresor la intentaba pinchar con un arma que portaba, que al tratar de defenderse le intentaba coger las manos produciéndole heridas de gravedad en sus manos. Manifestó que tras conseguir arrebatarle sus partencias emprendió la huída a pie corriendo hacia la calle San Isidro. Describió al agresor como una persona de 30 a 40 años de edad, de 1,65 metros de estatura, 60 kilos, con barba de no haberse afeitado en varios días, vistiendo un abrigo plumas de color claro con algún motivo oscuro, constitución delgado o muy delgado, de aspecto norteafricano, cara demacrada o delgada, cabello corto rizado y negro, ojos y cejas negros, nariz puntiaguda y habla con acento extranjero.

El día 12 de enero de 2011, le fueron mostrados en comisaría álbumes fotográficos, identificando entre las fotos a Florian .

El 20 de junio de 2011 de ratificó la denuncia en el Juzgado de Instrucción manifestando que el individuo la abordó por la espalda pero que como ella era más alta en el forcejeo tuvo su cara delante, y que aunque ella llevaba guantes de lana tupida, en el forcejeo sostenido al hacer éste uso del arma blanca que llevaba se produjo cortes en ambas manos. Ese mismo día se practicó rueda de reconocimiento, reconociendo sin ningún género de dudas a Florian (el número 5º ) por ser la persona que la atacó la noche del 15 de diciembre.

En el acto del juicio oral la Sra. Clemencia manifestó que recordaba los hechos, que salía de un bar donde había estado con sus amigos de trabajo. Que en la calle San Francisco vio a alguien que subía, le perdió de vista y a los pocos pasos la intentaron coger por detrás, que ella se defendió, que la persona se puso en el lado derecho, se juntaba a su cuerpo, y como no soltaba el bolso le dijo "suelta el bolso hostia, no tengo el sida, suelta el bolso". Manifestó que le vio la cara perfectamente porque ella se dio la vuelta, que le tenía a la derecha y que como la persona era más baja que ella le pudo ver la cara. Manifestó que no sabía con que le cortó, que ella le sujetó el cuchillo, que era algo con filo, que no lo vio pero lo sintió en la mano, que le cogió la hoja con la mano derecha que también llevaba guante. Que tiró del bolso, se rompió el asa, ella perdió el equilibrio y se cayó. Manifestó que tuvo lesiones porque le cortó los tendones de la mano izquierda, en la derecha solo tuvo rasguños. Manifestó, mostrando la cicatriz en forma de zeta de su mano izquierda, que parte de la cicatriz fue del corte, y parte se la hizo el cirujano al intentar rescatarle los tendones. Manifestó la testigo que no podía estirar la mano del todo, y que tenía falta de fuerza en la mano y que le dolía cuando cambiaba el tiempo.

También corroboró que había identificado al acusado en los álbumes fotográficos de la Policía, que le reconoció sin duda, que le mostraron varios álbumes con fotografías. Así mismo ratificó que le reconoció en la rueda de reconocimiento, que era la misma persona, que le recordaba a pesar de que habían pasado varios meses. Que en la rueda tenía la cara más rellena, pero que el cuerpo era delgado.

Aclaró que donde ponía en el atestado que el agresor llevaba lentillas era un error, que ella no dijo eso, que no pudo percibir si llevaba o no lentillas. Que lo que sí que dijo fue, que tenía la cara demacrada, se le notaba mucho el mentón y era delgado, que era de constitución física más delgado que ella, y de cara muy delgada, que era moreno con barba de 2-3 días, mentón pronunciado, con pómulos prominentes y que llevaba un anorak o algo similar. Que el color de su piel era aceituna oscura, de raza moro o musulmán, que no era moreno de sol ni negro.

Manifestó a preguntas de la defensa que no observó ni cicatriz y lunar alguno en su cara.

El Tribunal pudo observar la cicatriz de la Sra. Clemencia en forma de Zeta en el dorso de la mano izquierda.

b) La lesión de Clemencia ha sido objetivada constando en la causa el parte de urgencias al folio 5-6. Así mismo consta el informe de sanidad del Médico forense, que no fue impugnado por la defensa y que fue incorporado como pericial documentada. Dicho informe obrante al folio 121, determina que Clemencia tardó en curar 120 días de los cuales 90 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, precisó primera asistencia médica y tratamiento médico-quirúrgico (limpieza y sutura de tendones y férula de yeso). Presentó sección del tendón extensor común del 3º, 4º y 5º dedo de la mano izquierda. Quedándole como secuela una cicatriz en la mano izquierda de aproximadamente 15 cm.

c) Por su parte el acusado, Florian negó haber sido él el agresor. Manifestó que salió de prisión el día 15 y que se fue a casa de un amigo, que llegó a la casa sobre las 11,25 horas del día 15 y que ya no salió de ella. Manifestó que su amigo se llama Omar. Preguntado porqué en Instrucción dijo que su amigo se llamaba Ibrahim, manifestó que en la casa había cuatro personas y una de ellas era Ibrahim.

Manifestó que él pesa 75 a 78 kilos, y mide 1,62 metros de altura. Se hizo notar por su letrado que tenía varias cicatrices en la cara y un lunar. Dijo que en diciembre estaba más gordito que ahora. Manifestó que él no estuvo en esa calle.

Es de destacar que lo primero que dijo el Sr. Florian cuando fue detenido, fue que el día 16 de diciembre estaba en prisión. Hecho que fue investigado por el Juzgado de Instrucción, constando al folio 106 informe del Centro Penitenciario de Estremera en el que se dice que Florian fue puesto en libertad el 15/12/2010 y volvió a ingresar el 31/12/2010. También se añade que no consta que el 16/12/2010 estuviera en ningún centro penitenciario. Así mismo consta declaración en el Juzgado de Instrucción en la que una vez aclarado que no estaba en prisión aquel día, el acusado manifiesta que en efecto, salió de Estremera el día 15 de diciembre sobre las 20:00 y que fue a casa de un amigo de Ibrahim.

Con la prueba practicada entendemos que ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia, al existir suficiente prueba de cargo de que Florian fue el autor de robo con violencia consumado, puesto que logró su propósito, así como de las lesiones que sufrió Clemencia . Constituye dicha prueba de cargo la declaración de la perjudicada que ha sido contundente y persistente en el tiempo reconociendo al acusado en rueda de reconocimiento como el autor de los hechos. El testimonio de Clemencia ha sido claro y seguro. Debemos decir que la descripción dada por ella en su denuncia cuadra a la perfección con las características físicas del acusado. En segundo lugar la testigo le reconoció en rueda de reconocimiento sin lugar a dudas. En el acto del juicio oral ha mantenido con contundencia que le reconoció en la rueda porque el día de los hechos pudo verle la cara perfectamente.

La defensa también puso en duda la validez de la rueda de reconocimiento al haber existido una identificación de fotos previa en comisaría.

Pues bien, en cuanto a la validez del reconocimiento efectuado por la víctima en rueda judicial gracias a la identificación previa realizada en álbumes policiales, el Tribunal Supremo tiene reiterado que la identificación fotográfica es un acto legítimo de investigación policial, en la medida que orienta o dirige la encuesta policial, por ello es normal tal práctica, que para nada invalida u obstaculiza la prueba de reconocimiento en rueda efectuada de acuerdo al rito procedimental del art. 368 y siguientes de la LECriminal ( SSTS 205/1998 de 26 de Octubre , 1991/2001 de 22 de Octubre , 1280/2002 de 4 de Julio , 1525/2003 de 14 de Noviembre , entre otras muchas. ROJ: STS 1072/2006 Recurso: 2351/2004 Ponente: Joaquín Giménez García)

Aclarado lo anterior, hay que declarar la validez de la rueda de reconocimiento que fue efectuada en total escrupulosidad, en sede judicial y a presencia del letrado del acusado, quien en su informe vino a reconocer que la rueda estaba perfectamente formada pues sus componentes, en efecto, se parecían entre sí.

Manifestó también el letrado de la defensa que su cliente tiene una cicatrices en la cara y un lunar que debió observar la perjudicada. Sin embargo, hay que decir que ella ha manifestado que su atacante llevaba barba de varios días, por lo que esta pudo ser la causa de que no viese las cicatrices, si es que las tenía ya en ese momento, puesto que no ha existido acreditación alguna de cuando se hizo dichas cicatrices, habiendo pasado casi un año desde que ocurrieron los hechos, por lo que bien pudo hacérselas con posterioridad, pudiendo haber sanado ya para el acto del juicio oral. También es de destacar que este detalle no se puso de manifiesto en momento alguno previo al acto del juicio oral.

En efecto en el acto del juicio se pudo observar como la víctima era más alta que el acusado y éste de constitución delgada, como la testigo señaló que era el autor, pudiendo estar el día de los hechos mucho más delgado y demacrado.

El testimonio de la víctima se ha visto corroborado por las lesiones objetivas que presentó.

Por su parte el causado, no ha hecho más que cambiar su versión de lo sucedido, y acreditado que ya no estaba en prisión el día de los hechos, es perfectamente posible que fuese él el autor de los hechos, como ha quedado acreditado con el testimonio de la perjudicada.

SEGUNDO .- Entendemos que los hechos descritos son constitutivos de:

a) Un delito de robo con violencia del art. 237 y 242. 1 y 3 con uso de instrumento peligroso. Entendemos que se da el instrumento peligroso puesto, que aunque la perjudicada no pudo observar y si trataba de un cuchillo o de otro instrumento, lo que sí que manifestó fue que era un instrumento cortante, con filo. Prueba de ello, es que a pesar de que ella llevaba guantes de lana tupida, el filo corto el tejido y llegó a producirle las graves lesiones sufridas, por lo que entendemos que debe ser tenido dicho instrumento como instrumento peligroso. En consecuencia la pena a imponer será de tres años y seis meses a cinco años, es decir la pena base en la mitad superior, debiendo condenar a Florian a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo mientras que dure al condena.

b) Un delito del lesiones art. 147 del CP . Este tribunal que tuvo la inmediación de la lesión producida a la víctima y ha entendido que no estamos en presencia de unas lesiones con deformidad. La lesión producida estuvo situada en el dorso de la mano izquierda, y si bien ha dejado como secuela una cicatriz en forma de zeta, midiendo cada lado unos cinco centímetros de largo, no puede entenderse que dicha cicatriz produzca una especial deformidad, que sin duda se daría de estar situada en la cara o en el escote. El informe forense no ha recogido que la lesión haya dejado falta de movilidad o falta de fuerza como la perjudicada relató al Tribunal. Por ello entendemos que la valoración de la secuela consistente en la cicatriz, queda suficientemente castigada en cuanto a la indemnización que más adelante se determinará. Entiende este Tribunal que la lesión apreciada en el lugar donde se encuentra no supone una deformidad que transforme el tipo básico en uno agravado.

Así mismo debemos calificar los hechos como típicos del delito básico del 147, no pudiendo apreciar la agravación del art. 148.1 puesto que ya hemos tenido en cuenta la agravación del instrumento peligroso para el delito de robo y según es jurisprudencia del Tribunal Supremo, de estimar la agravación de instrumento peligroso en los dos tipo penales se estaría produciendo una vulneración del principio non bis in idem. (Así la sentencia, entre otras, del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 28-5- 2009, nº 568/2009, rec. 10146/2009 . Pte: Martínez Arrieta, Andrés EDJ 2009/112091

Establece la sentencia citada que " Ciertamente puede existir una vulneración del "non bis in idem" en los supuestos de concurrencia de un delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos y otro de lesiones causadas con el medio peligroso portado, pues si bien es cierta la diversidad de bienes jurídicos afectados, y la distinta conformación típica, en un caso bastaría la exhibición y en el delito de lesiones la tipicidad de la agravación requiere un uso vulnerante, también lo es que en el delito de lesiones con carácter previo a su utilización como instrumento en la lesión, ha existido una previa exhibición, lo que conllevaría que el mismo hecho, la exhibición del arma, sería castigada doblemente como presupuesto de la respectiva agravación, siempre, claro está que se tratara del mismo instrumento peligroso el empleado en la acción depredatoria y en la de lesión. En el caso de autos, además, la forma comisiva reflejada en los hechos refiere una simultaneidad del empleo del cuchillo para el desapoderamiento, pues la perjudicada asía el bolso tratando de evitar la sustracción, y para las lesiones, de manera que su empleo, lesivo, se corresponde con su empleo exhibiéndolo, razones que justifican, para este supuesto, la desestimación del recurso dada la simultaneidad en el empleo del cuchillo, para potenciar la violencia y para causar la lesión, que hace no procedente la doble incriminación en los respectivos tipos agravados ."

Al igual que en los hechos del anterior sentencia mencionada, en el caso de autos no existe un especial uso del instrumento peligroso sino como forma de apoderarse del bolso de la perjudicada, habiéndose producido las lesiones en el forcejeo para evitar que el acusado la arrebatar el bolso.

En consecuencia la pena a imponer será de seis meses a tres años de prisión, debiendo imponerle la pena de dos años de prisión, en vista la gravedad de la lesión sufrida por la perjudicada, más la pena de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

El art. 109 del CP . establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en la ley los daños y perjuicios causados.

Según el informe del médico forense Clemencia tardó en curar 120 días de los cuales 90 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, precisó primera asistencia médica y tratamiento médico-quirúrgico limpieza y sutura de tendones y férula de yeso. Presentó sección del tendón extensor común del 3º, 4º y 5º dedo de la mano izquierda. Quedándole como secuela una cicatriz en la mano izquierda de aproximadamente 15 cm en forma de zeta.

El Ministerio Fiscal solicitaba indemnización para Clemencia de cantidad de 50 € por cada uno de los días no impeditivos (30 días) y 100€ (90 días) por cada uno de los días impeditivos que tardó en curar, más 4.000€ por la secuela. Esta petición no ha sido discutida ni impugnada por la defensa del acusado.

No debemos olvidar que en Junta de Magistrados de Madrid de 29 de mayo de 2004, se reconoció que respecto la "Aplicación por analogía del baremo del Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor a la responsabilidad civil dimanante del ilícito penal, tanto culposo como doloso, conviene ser aplicado éste, como criterio orientativo , el baremo previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en delitos dolosos. Tal aplicación presenta como ventajas la uniformidad e igualación de los criterios indemnizatorios, y también la facilitación de las impugnaciones de las víctimas y acusados al contar con unos razonamientos notablemente objetivados. Sin perjuicio de ello, es conveniente que las indemnizaciones resultantes sean incrementadas para los casos normales en un porcentaje que puede situarse en un 10 ó 20 %, sobre todo cuando el daño moral de la víctima es más acentuado. Todo ello sin excluir la posibilidad de realizar otro tipo de valoración teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes."

Entendemos por tanto, que puesto que no ha sido discutida la mencionada indemnización y en aras de lo anteriormente argumentado respecto a la aplicación del Baremo de tráfico a los delitos dolosos, la cantidad solicitada es conforme a derecho.

En cuanto a los efectos sustraídos consta en la causa pericial valorando los mismos al folio 126, que asciende a 800€, pericial que tampoco ha sido impugnada, más 200 € que dijo la perjudicada que llevaba en metálico en el bolso.

En consecuencia debemos condenar a Florian a indemnizar a Clemencia 14.500€ por los días de incapacidad, lesiones y secuelas, y 1.000 € por los efectos sustraídos.

CUARTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta. Serán por tanto a su cargo las costas del procedimiento .

Vistos los artículos citados del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Florian como autor responsable de un delito consumado de robo con violencia del art. 237 y 242. 1 y 3, a la pena de a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo mientras que dure al condena, y de un delito de lesiones del art. 147 del CP a la pena de dos años de prisión, más la pena de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, más a las costas del procedimiento. Sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Además deberá indemnizar a Clemencia 14.500€ por los días de incapacidad, lesiones y secuelas, y 1.000 € por los efectos sustraídos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Rosa Brobia Varona, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.