Sentencia Penal Nº 120/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 21/2003 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 23ª

Rollo: PO 21/2003

Sumario n.º 16/2002

Juzgado de Instrucción n.º 5 Madrid

S E N T E N C I A n.º 120/11

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

María RIERA OCÁRIZ

Eduardo GUTIÉRREZ GÓMEZ

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 17 de noviembre de 2011.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

- Gaspar , varón, nacido en Madrid, el 29-05-1975 y por tanto mayor de edad, hijo de María-Carmen y de Alfredo, con DNI n.º NUM000 , y domicilio en Madrid, CALLE000 NUM001 , NUM002 ; con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido privada de ella desde el 24-08-2002 hasta el 16-03-2004, y desde el 8 de febrero al 29 de julio de 2009; representado por el/a Procurador de los Tribunales don/a Paz , colegiado/a n.º 510, y defendido por el/a Letrado/a del ICAM don/a Jesús Muiño Tenreiro, colegiado/a n.º 45.823.

Antecedentes

PRIMERO .- En la vista del juicio oral, celebrado el 15-11-2011 se practicaron las siguientes pruebas. Interrogatorio del acusado. Testifical del agente del CNP n.º NUM003 . Pericial psiquiátrica del Dr. Maximo . Y, documental.

SEGUNDO .- El MINISTERIO FISCAL modificó sus conclusiones provisionales para calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública (en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud) previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.(5ª) CP .

Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, concurriendo la eximente incompleta de trastorno mental del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP , como circunstancia modificativa de la responsabilidad.

Solicitó que se le impusiera la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 500.000,00 €.

Y, con base en los arts. 104 y 95 CP , interesó el internamiento en el Hospital Gómez Ulla de Madrid, planta psiquiátrica, hasta la total compensación de su padecimiento psiquiátrico, sin que pueda exceder de los seis años, sin perjuicio de la evolución del procesado, lo que deberá ser informado a la Sala por el especialista en psiquiatría que lo trate, a fin de modificar el régimen de internamiento por un tratamiento ambulatorio.

Costas, y comiso de la sustancia intervenida y del dinero intervenido.

TERCERO .- La DEFENSA de la parte acusada modificó sus conclusiones provisionales para adherirse íntegramente a los pedimentos de la acusación pública.

Hechos

El procesado Gaspar , junto con el ya condenado por esta causa Severiano , previamente concertados y actuando de consuno, organizaron desde Madrid el transporte e introducción en España, para su posterior distribución, de sustancia estupefaciente que debían recoger en Holanda. Para realizar el transporte sin portar materialmente la sustancia, los antes citados procesados contactaron con el también condenado Carlos Antonio , a quien ofrecieron el pago de cierta cantidad de dinero por conducir el vehículo en el que se transportaba dicha sustancia, aceptando éste conociendo lo que realmente se transportaba. Y para evitar posibles seguimientos o controles policiales, los procesados inicialmente citados decidieron que otro vehículo acompañara al conducido por Carlos Antonio durante el viaje, dándole cobertura respecto de posibles incidencias que pudieran existir, viajando normalmente por delante para poder detectar, y así evitar, posibles controles policiales, retrasándose en otros momentos para comprobar que no existieran seguimientos, y permaneciendo los ocupantes de ambos vehículos en contacto mediante el uso de telefonía móvil. Como quiera que, según el plan realizado, Severiano debía regresar con antelación a Madrid para dirigir el final de la operación y preparar el almacenamiento y distribución de la sustancia, y para evitar excesivo cansancio de Gaspar en su misión de cobertura del vehículo que transportaba la sustancia, estos procesados contactaron con el también condenado por esta causa Augusto , a quien ofrecieron dinero, que aceptó con pleno conocimiento de los motivos del viaje, para que acompañara a Gaspar en la vuelta dando cobertura al vehículo que transportaba la sustancia estupefaciente. Una vez planificado el asunto y teniendo ya conocimiento de que la sustancia estupefaciente les podía ser suministrada en Holanda, los procesados reservaron dos vehículos de alquiler que posteriormente recogieron en Holanda, y los cuatro cogieron en Barajas, a las 19:55 horas del día 21 de agosto de 2002, un vuelo con destino a Ámsterdam, donde, tras hacerse cargo de la sustancia estupefaciente, la introdujeron en un SEAT Ibiza con matrícula ..KKKK , vehículo que comenzó a conducir Carlos Antonio con destino a España, mientras que Severiano tomó un avión que poco después del mediodía del 23 de agosto aterrizó en Madrid-Barajas y Gaspar e Augusto viajaban, con pocos minutos de diferencia respecto del Ibiza, en un Mitshubishi Space Star matrícula ..RRRR entraron ambos vehículos en España en la madrugada del día 24 de agosto.

Minutos después de haberlo hecho sin problemas el Mitshubishi, y cuando el Ibiza se disponía a realizar el peaje de La Roca, existente en las inmediaciones de la localidad barcelonesa de Granollers, este vehículo fue detenido por funcionarios policiales, incautándose en el interior de una bolsa de deporte depositada en el maletero 14.866 gramos de cocaína con una pureza del 57'76%, sustancia que hubiera alcanzado en el mercado al por mayor de este tipo de sustancias un valor de 403.202,35 euros.

En el domicilio que compartían Severiano y Gaspar en Madrid, AVENIDA000 NUM004 , bloque NUM005 , NUM001 , y en un registro judicialmente autorizado que se practicó el 24 de agosto de 2002, se incautaron 160 pastillas de MDMA, una cápsula de MDMA, una bolsa conteniendo 930 miligramos de MDMA, y otra bolsa conteniendo 420 miligramos de cocaína con una pureza del 82,8%, sustancias que ponían para distribuir entre terceras personas y que hubiera alcanzado en el mercado de este tipo de sustancias un valor no inferior a 1.850,21 euros, de los que 1.788,69 euros corresponden al valor del MDMA y 61'52 euros al de la cocaína.

Además, se ocuparon en la vivienda 1.820 dólares USA, 271.400 euros y un talón bancario al portador por importe de 79.334 euros. Al ser detenidos, Gaspar portaba en efectivo 100 euros y Severiano 5.000 euros en efectivo y una declaración de importación de 72.000 euros con destino Ámsterdam. Todo el dinero incautado tiene como origen el beneficio del ilícito tráfico a que venían dedicándose.

El procesado Gaspar consta reseñado por Policía Judicial en Ordinal de Informática NUM006 , es titular del DNI nº NUM000 , nació el 29/05/1975 y ha sido anterior y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes el 26/05/1995, 30/04/1996 y 17/09/1997 por delitos contra la propiedad, el 13/07/1995 por delitos de robo e incendio y el 27/03/1996 por delito de lesiones, antecedentes no computables a efectos de reincidencia en los presentes hechos.

La cantidad total de cocaína pura intervenida es de 8.585,47 g.

MOTIVACIÓN

I.- Sobre los hechos

1) El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las manifestaciones prestadas por el propio procesado en el acto del plenario, reconociendo ser portador de la droga incautada.

Transporte que ha sido corroborado por el agente del CNP n.º NUM003 , ratificando en el plenario el atestado inicial de las actuaciones.

Dicho lo cual, hay que concluir afirmando que se ha practicado en el presente juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado al constar, junto al dato objetivo de la intervención de la sustancia, su reconocimiento de pertenecerle la droga.

2) En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica, que no impugnándose en el plenario, se introdujo por vía documental.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico tipificado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal .

En efecto, tal y como se ha explicitado, el acusado transportó la sustancia estupefaciente con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, la que se halla comprendida de entre las que causan grave daño a la salud de la Lista I del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas. Así lo ha reconocido el encartado.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, es claro que puede aplicarse en el presente caso.

Así es, el peso total de cocaína pura era de 8.585,47 g, cantidad por tanto muy superior a la de 750 g que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

El Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120,0 g de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico ( SSTS 22-VI- 1995 ; 29-XII-1997 ; 12-V y 4-XII-1998 ; 3-III , 27-V y 6-VII-1999 ; y 2-I-2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995 , la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 g, lo que representa un total de 750,0 g para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína incautada al procesado obliga a subsumir su conducta en el tipo básico del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

SEGUNDO .- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código Penal ).

TERCERO .- Concurre la eximente incompleta de trastorno mental del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP , como circunstancia modificativa de la responsabilidad.

Así lo ha podido verificar la Sala tras la práctica de la pericial realizada en el plenario Don. Maximo , ratificando sus informes.

CUARTO .- Procede imponer las penas interesadas por el Ministerio Fiscal, a las que se adhirió la defensa del procesado.

QUINTO .- Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido.

SEXTO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal ).

Fallo

CONDENAMOS a Gaspar como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, a las siguientes penas:

- SEIS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- MULTA DE 500.000 € .

- Internamiento en el Hospital Gómez Ulla de Madrid, planta psiquiátrica, hasta la total compensación de su padecimiento psiquiátrico, sin que pueda exceder de los seis años de privación de libertad, sin perjuicio de la evolución del procesado, lo que deberá ser informado a la Sala por el especialista en psiquiatría que lo trate, a fin de modificar el régimen de internamiento por un tratamiento ambulatorio.

Abono de las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenido, a la que se dará el destino legal.

Se acuerda la terminación en legal forma de la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe.