Sentencia Penal Nº 120/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 587/2010 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil once.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Africa , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, con fecha veintidós de Diciembre de dos mil nueve , en causa seguida contra Franco , por delito de homicidio, incendio, amenazas y daños, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente la acusación particular Africa , representada por el Procurador Don Victor Enrique Mardomingo Herrero y defendida por el Letrado Don Ignacio Gómez Bernal. Y parte recurrida el acusado Franco , representado por el procurador Don vicente Ruigómez Muriedas y defendido por el Letrado Don José Luis Ortega.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Fuengirola, instruyó el Sumario con el número 1/2.009, contra Franco , y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 8ª, rollo 6/09) que, con fecha veintidós de Diciembre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

Que sobre las 9 horas aproximadamente del pasado día 24 de Septiembre de 2.008, el procesado Franco , con la intención de amedrentar a la que fue su compañera sentimental durante ocho años, Africa , y que ésta le permitiese la entrada en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 , Portal NUM001 , piso NUM002 - NUM001 , de Las Lagunas, de la localidad de Mijas, roció de gasolina la puerta del mismo y prendió fuego, ocasionando daños por incendio en la referida vivienda que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 1.444,87 euros, los cuales son reclamados por su propietaria ya referida anteriormente; además de causar daños en la vivienda de Marcial que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 2.972,63 euros, los cuales son reclamados por el mismo; así como en el pasillo del bloque NUM001 , escalera NUM001 , planta NUM002 , del inmueble que han sido presupuestados en la cantidad de 672,80 euros.

El referido procesado, un día o dos días antes de la reseñada fecha estando en una de las calles de la localidad de Mijas hizo un gesto con el dedo a su acompañera sentimental, ya referida anteriormente, indicándole que le iba a cortar el cuello, y, le dijo que era una "guarra" y una "puta""(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Málaga en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que absolviéndole del delito de tentativa de homicidio por el que venía siendo acusado, debemos condenar y condenamos a Franco como responsable criminal en concepto de autor de un delito de daños mediante incendio, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de un (1) año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Franco como responsable criminal en concepto de autor de un delito de amenazas en el ámbito doméstico, ya definido, a la pena de seis (6) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día, y abono de las costas procesales.

Se impone a Franco la prohibición de aproximarse, a no menos de 500 metros, de Africa , a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella durante 2 (dos) años.

Debemos condenar y condenamos a Franco como responsable criminal en concepto de autor de una falta de injurias, ya definida, a la pena de 8 (ocho) días de localización permanente, y abono de las costas procesales.

Se impone a Franco la prohibición de aproximarse, a no menos de 500 metros, de Africa , a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella durante 6 (seis) meses.

Por vía de responsabilidad civil Franco indemnizará a Africa en la cantidad de 1.444,87 euros por los daños en su vivienda, y en la cantidad de 200 (doscientos) euros por daños morales; a Marcial en la cantidad de 185 euros por daños en su vivienda; a la compañía de seguros "Seguros Generales Rural, S.A. de Seguros y Reaseguros (RGA SEGUROS)" en la cantidad que abonó al anterior por los daños en su vivienda en virtud de la póliza de seguros que tenía contratada, lo que se determinará en ejecución de sentencias mediante la aportación de la correspondiente factura que será ratificada a presencia judicial; y al Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Las Lagunas de Mijas en la cantidad de 62,80 euros por daños en los elementos comunes del inmueble"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Africa , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Africa , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Recurso de casación al amparo del punto 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional, concretamente el artículo 24.1 de la Carta Magna.-

2.- Recurso de casación al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.-

3.- Recurso de Casación al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en Autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.-

4.- Recurso de Casación al amparo del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al considerar que no se resuelve en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.-

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, se oponen a los motivos del recurso interpuesto, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticuatro de Febrero de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado ha sido condenado como autor de un delito de daños por medio de incendio a la pena de un año de prisión; de un delito de amenazas a la pena de seis meses de prisión, y de una falta de injurias a la pena de 8 días de localización permanente. Contra la sentencia de instancia interpone recurso la acusación particular en nombre de Africa . En el primer motivo denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que entiende que la absolución del acusado respecto de la acusación de delito intentado de homicidio se ha producido basándose en criterios de carácter subjetivo, como la falta de intención de matar o por la falta de indicios de aquella intención. Señala que el Tribunal no se ha planteado la razón de que el acusado acudiera a la casa con una garrafa de líquido inflamable y se escondiera al lado de la puerta, lo que la recurrente entiende que hacía a la espera de su salida del domicilio.

1. El Tribunal Constitucional ha reiterado ( STC 258/2007 , entre otras), que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente. La motivación de las resoluciones judiciales persigue no solo garantizar que responden a una aplicación razonada del Derecho y no a la mera voluntad del órgano jurisdiccional, sino también hacerlas comprensibles tanto al afectado directamente como a los ciudadanos en general. Igualmente facilita al autor la verificación de la razonabilidad de su discurso, y al órgano superior el control en fase de recurso.

2. En el caso, el Tribunal de instancia ha expuesto con suficiente claridad en el Fundamento Jurídico primero las razones que tiene en cuenta para entender que no ha quedado probada en absoluto la intención de matar por parte del acusado, razonando que no adoptó medida alguna tendente a impedir que la moradora de la vivienda no se percatara del fuego, o que estuviera orientada a suprimir la posibilidad de que pudiera reaccionar apagándolo, como ocurrió, o abandonando el edificio. Como es bien sabido, la presunción de inocencia exige que todos los elementos del delito queden suficientemente probados, para lo cual no es suficiente la mera posibilidad de su existencia, por lo que al negar que se aprecie la intención de matar está dando la respuesta necesaria a la pretensión de la parte.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 138 del Código Penal desde dos perspectivas. De un lado, la aceptación del riesgo, que conduciría al dolo eventual, en el sentido de que el verter líquido inflamable sobre la puerta y prenderle fuego supone aceptar la posibilidad de que termine con la vida del ocupante de la vivienda. Y en segundo lugar, que la intención del acusado era esperar a su víctima agazapado en el rellano de la escalera para verter el líquido inflamable sobre ella.

1. Esta Sala ha entendido que obra con dolo el que conoce el peligro concreto que su conducta crea para el bien jurídico protegido y aún así ejecuta su acción, aceptando de esta forma el probable resultado o, al menos, mostrando indiferencia respecto de su causación.

2. En el caso, como ya se ha dicho más arriba, el Tribunal excluyó la existencia de dolo homicida en cualquiera de sus manifestaciones, y por lo tanto, también como dolo eventual. Efectivamente, como se señaló, el acusado no adoptó ninguna medida orientada a facilitar que el fuego de la vivienda se propagara de manera que la ocupante de la misma no pudiera percatarse de su existencia o apagarlo o en otro caso, abandonar el edificio. De esos datos, sin que existan otros disponibles, ha deducido razonablemente la inexistencia del dolo homicida.

En cuanto a que el plan del acusado fuera esperar a la víctima en el rellano y arrojarle el líquido inflamable por encima para luego prenderle fuego y causarle así la muerte, es solo una suposición de la parte que no encuentra suficiente apoyo en los elementos probatorios como para considerarla acreditada y fundar sobre ella una condena por homicidio intentado.

Por todo ello, el motivo se desestima.

TERCERO.- En el tercer motivo, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos que lo acreditan la declaración de la propia recurrente en la que afirma que vio al condenado por la mirilla escondido en el rellano; informe pericial en el que se concluye que la valoración del riesgo de sufrir violencia física en el contexto de la pareja es medio alto; y las declaraciones de dos testigos.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En cuanto a la prueba pericial, en realidad no es tampoco una prueba documental. A pesar de ello, esta Sala ha admitido la pretensión de modificar el relato fáctico sobre la base de una prueba pericial cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En todo caso, los requisitos generales serán igualmente de aplicación.

2. Las declaraciones de los testigos designadas por la recurrente no tienen naturaleza documental, siendo pruebas personales que no pierden su carácter por el hecho de aparecer documentadas en la causa, como se ha señalado en reiteradísimas ocasiones por esta Sala. No pueden, por lo tanto, constituir la base de una rectificación de los hechos que el Tribunal ha declarado probados.

En lo que se refiere a la prueba pericial, con los límites antes expuestos, tampoco permite alterar el relato fáctico, pues una eventual consignación de esa previsión del perito no autorizaría en ningún caso a concluir que los hechos ocurrieron tal como sostiene la acusación.

Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO.- En el cuarto motivo, con apoyo en el artículo 851.3º de la LECrim , se queja de que el Tribunal no ha resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa,

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", ( STC 67/2001, de 17 de marzo ).

2. En el caso, la recurrente no precisa en el motivo cuáles son los puntos que, superando las meras cuestiones de hecho, y habiendo sido debidamente planteados como pretensiones, no han encontrado la oportuna respuesta por parte del Tribunal. Para el caso de que este motivo supusiera una reiteración de lo alegado en el primero, debe darse por reproducido el contenido del Fundamento Jurídico primero de esta Sentencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Fallo

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Africa , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, en fecha 22 de Diciembre de 2.009 , en causa seguida contra Franco , por delito de homicidio y de amenazas en el ámbito doméstico.

Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.