Sentencia Penal Nº 120/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 42/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00120/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DEOVIEDO

Sección nº 002

Rollo: 0000042 /2011

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION. N.1 de OVIEDO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000041 /2010

SENTENCIA Nº 120/2012

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

ILMAS. SRAS. MAGISTRADOS

DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo a veintitrés de febrero de 2012.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1de Oviedo, seguidos por un delito contra la salud pública con el número 41/10 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 42/11), contra Adrian , con D.N.I. NUM000 , de 42 años de edad, hijo de Enrique y de María de la Encarnación, natural de Ferrol (La Coruña) y vecino de Oviedo, de estado soltero, de profesión montador de andamios, con instrucción, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, si bien estuvo privado de la misma desde el 7 de mayo al 14 de septiembre de 2009 y cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Doña María Dolores Álvarez- Sala Sanjuán, bajo la dirección de la Letrada Doña Alejandra Arenas Prado, causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan: Durante los meses de Abril y principios de Mayo de 2009, funcionarios adscritos al Grupo de Estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía de Oviedo, al observar, una afluencia inusual por parte de conocidos drogodependiente, en la Plaza Primo de Rivera de esta ciudad, decidieron montar en la zona el correspondiente servicio de vigilancia, durante el cual pudieron observar como el acusado Adrian , mayor de edad y anteriormente condenado por delitos contra la salud pública en sentencias firmes de 21 de enero de 2010, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, de fecha de 8 de agosto de 2005 a la pena de 3 años de prisión y en la de fecha 28 de noviembre de 2006 a la pena de 6 meses de prisión, contactaba con dichas personas, que tras una breve entrevista efectuaba operaciones de intercambio a cambio de dinero, como concretamente sucedió el día 5 de mayo, en el que tras efectuar una operación de tal clase los funcionarios de Policía interceptaron a Faustino , hallando en su poder una bolsita que contenía 0,13 gramos de heroína.

Ante estos hechos y al comprobar que el acusado tras los referidos contactos, se dirigió al portal nº NUM001 de la citada PLAZA000 , se solicitó y se obtuvo el oportuno mandamiento de entrada y registro en la vivienda del acusado sita en el nº NUM001 piso NUM002 puerta NUM003 de la mencionada Plaza, registro que tuvo lugar a las 17,05 horas del día 7 de mayo de 2009, a presencia del Secretario Judicial, ocupándole, ocultos en un bote, dos envoltorios, con una sustancia que una vez analizada resultó ser heroína, que dio un peso total de 0,53 gramos y una riqueza base del 54,9%, valorada en el mercado ilícito en 139,92 euros, una caja vacía perteneciente a una báscula de precisión, dentro de una mochila un fajo de billetes, dividido en 10 billetes de 50 euros, 115 billetes de 10 euros, 14 billetes de 5 euros y 189 billetes de 20 euros, una bandolera en cuyo interior había 1 billete de 50 euros, 5 billetes de 20 euros, 13 billetes de 20 euros y 10 billetes de 5 euros.

La heroína intervenida al acusado, estaba destinada su venta y distribución a terceras personas, mientras que el dinero ocupado procedía de tan ilícito tráfico.

Es de significar que en la época en que sucedieron los hechos que acabamos de relatar Adrian padecía una dependencia a opiáceos que le suponía un deterioro clínicamente significativo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts.368 y 374 del C. Penal designando como autor al acusado y apreciando como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia del art. 22. 8 del C. Penal , solicitó se le impusiera la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 400 euros, comiso del dinero incautado y abono de costas.

TERCERO.-La defensa del acusado interesó su libre absolución al no ser los hechos constitutivos de delito o falta alguna y subsidiariamente se le aplicara la eximente incompleta de grave adicción a las drogas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito Contra la salud Pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por tenencia con destino al tráfico de sustancias gravemente perjudicial para la salud como la heroína, incluida en los Anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1961 y Viena de 1971, suscritos por España.

Tal figura delictiva requiere para poder ser considerada como tal, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1/ Que la actividad ilegítima ilícita del sujeto, que se presume 'iuris tantum', como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas a que da albergue la tipología delictiva; 2/ Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefacientes o sustancia psicotrópica (cultivo, fabricación o elaboración) o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico (transporte, venta o donación) a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllos; y 3/ Que en todos los supuestos se puede detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 del vigente Código Penal ) pues a falta de su confesión existen en la causa elementos suficientes de carácter incriminatorio no sólo para destruir la presunción de inocencia, sino también el denominado principio procesal 'in dubio pro reo', constituyendo en este caso como principal prueba de cargo, los testimonios prestados en el acto del juicio por los agentes del Cuerpo Superior de Policía de esta ciudad, quienes al advertir la afluencia poco común de conocidos drogodependientes, en la Plaza Primo de Rivera, y montar el oportuno servicio de vigilancia llegaron a comprobar como el acusado contactaba por la zona con dichas personas, incluso en el interior del garaje de un centro comercial como manifestó durante el referido acto el funcionario nº NUM004 y tras una breve conversación accedía a su vivienda y efectuaba operaciones de intercambio a cambio de dinero, funciones de vigilancia en la que participaron diversos agentes, que tuvieron en el plenario ocasión de explicar al tribunal, incluso documentalmente, en que forma se efectuó tal operativo de vigilancia y como se realizaban las susodichas operaciones de intercambio, siguiendo en una ocasión el funcionario NUM005 al comprador que resultó ser Faustino , al que logró interceptarle, ocupándole tras el correspondiente cacheo una papelina de heroína que arrojó un peso de 0,13 gramos.

Todo ello llevó a la fuerza actuante a solicitar el preceptivo mandamiento de entrada y registro en el piso que ocupaba el acusado, con el resultado que aparece recogido en la declaración de hechos probados y que se efectuó a presencia del Secretario Judicial, y en donde además de hallar cierta cantidad de heroína, se encontraron otros útiles destinados a tan ilícita venta como sin duda lo constituye una caja vacía perteneciente a una balanza de precisión, así como una gran cantidad de dinero, en el interior de una mochila y de una bandolera, distribuida en diversos billetes de distinto valor lo que demuestra que se trataba de sumas de dinero que procedían de la anterior venta de sustancias estupefacientes, no pudiendo acreditarse otro origen, pese a lo alegado por el acusado y su compañera sentimental con la que convivía, Micaela , de que la droga incautada fuera para su propio consumo y el dinero que se hallaba en el piso provenía del ejercicio de la prostitución, de una herencia o del trabajo que como conductor realizó el acusado durante los meses de septiembre a diciembre de 2008, por lo que en este caso procede dictar una sentencia condenatoria en la forma que a continuación se dirá.

TERCERO.-En cuanto a la pena a imponer al acusado habida cuenta que frente a la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C. Penal , también concurre en el mismo la circunstancia atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del C. Penal , toda vez que a la vista del informe del Siad que obra unido al Rollo se trata de un consumidor habitual de sustancias tóxicas, principalmente a opiáceos que le lleva a un deterioro o malestar clínicamente significativo, así como a evitar los síntomas del síndrome de abstinencia, debemos efectuar la compensación establecida en el art. 61.7 del C. Penal y establece r la pena de tres años y seis meses, es decir dentro del tramo inferior previsto y la multa de 400 euros solicitada por el Ministerio Fiscal con una responsabilidad personal subsidiaria para caso de insolvencia de 4 días de privación de libertad, así como el comiso del dinero incautado.

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, y debe ser condenada al pago de las costas procesales ( arts. 123 y 124 del vigente Código Penal y 239 y ss. de la L.E. Crim .), por lo que en supuesto que nos ocupa el acusado deberá de abonar el pago de las costas procesales.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado Adrian , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, concurriendo en el mismo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia y la atenuante de grave adicción al consumo de sustancias tóxicas a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatrocientos (400) euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 4 días para caso de insolvencia, así como al comiso del dinero intervenido, dándole el destino legal correspondiente a las sustancias tóxicas ocupadas y al pago de las costas procesales.

Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.