Sentencia Penal Nº 120/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 66/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 66/11

Diligencias previas nº 2168/11 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a ocho de febrero de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito contra la salud pública contra Carlos , con NIE nº NUM000 , nacido el día 25/10/1975 en India, hijo de Hansraj y de Nirmala, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Larios Sánchez y representado por el/la Procurador/a Sr.Bassedas Ballús, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.2 CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 40 euros con 2 días a.s.c.i. y costas. Comiso de sustancia y dinero, interesando la sustitución de la pena por la expulsión del territorio español durante 5 años.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado mostró su conformidad con la acusación, salvo en la sustitución de la pena por la expulsión del territorio español.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, pericial y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO.- Alrededor de las 15:35 horas del día 2 de mayo de 2011 el acusado Carlos , ciudadano indio sin autorización de residencia en España, mayor de edad y carente de antecedentes penales, se encontraba en la calle Santa Elena de Barcelona, lugar donde contactó con Leandro de quien recibió, tras breve conversación, cuarenta euros a cambio de dos envoltorios de plástico termosellados que le proporcionó el acusado y que contenían, respectivamente, heroína de 0'143 gramos con una pureza del 31% (margen de error de 1%) y de 0'662 gramos con una pureza del 24,3% (margen de error de 0,8%) momento en que hizo acto de presencia una dotación policial que incautó la droga transmitida y asimismo intervino al acusado el dinero recibido, que todavía llevaba en sus manos, así como 35 euros más procedente de otros intercambios.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368, 2º párrafo del Código penal , en su modalidad de tráfico.

Deriva la existencia del delito y la participación del acusado de su abierta confesión de los hechos, siendo que la prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que se trataba de heroína, sustancia que junto con la cocaína indefectiblemente la jurisprudencia incluye del catálogo de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación, pues como expresaba la STS de 19 de junio de 2000 "ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias".

SEGUNDO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Carlos al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ).

TERCERO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- La discrepancia entre las partes se centra en la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión que previene el art. 89 del Código penal , postulada por el Ministerio Fiscal y a la que se opone la defensa.

Al respecto este Tribunal debe efectuar las siguientes consideraciones: a) la redacción del anterior de art. 89 del Código penal (con redactado derivado de la reforma por L.O. 11/2003 -en vigor desde el 1/10/2003 hasta el 23/12/2010-) supuso una importante variación de su tratamiento legal puesto que, si con anterioridad a aquella el carácter de la sustitución era eminentemente potestativo y supeditado a la audiencia previa del penado, pasó a configurarse la expulsión como norma general y el cumplimiento de la pena como su excepción; b) tras la reforma por L.O. 5/2010 el momento procesal de tal pronunciamiento hasta entonces único ("serán sustituidas en la Sentencia") se establece que pueda serlo uno ulterior ("también podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior"); c) la reforma por L.O. 5/2010 también recupera en todo caso la audiencia al penado (además del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas); d) persiste el concurso de los requisitos para que opere la expulsión; uno objetivo (extensión de la pena) y otro subjetivo (extranjero no residente legalmente en España) teniendo presente que la condición de extranjero se determina en sentido negativo; e) subsiste tras la repetida reforma la cláusula de excepcionalidad (o de eliminación de la expulsión) consistente en "razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España" (anteriormente era exclusivamente "la naturaleza del delito").

La doctrina legal en su momento censuró el automatismo y estableció no solamente la necesidad de ponderar la situación personal sino la extensión del principio de audiencia específica para garantizar la adecuación del precepto al marco de garantías constitucionales (así lo estableció la STS de 8 de julio de 2004 y en su desarrollo las posteriores SSTS de 17 de mayo de 2005 , 24 de julio de 2006 y de 25 de enero de 2007 ). En este orden de cosas, posteriormente la STS de 29 de noviembre de 2007 sentaba que "dentro del expuesto marco normativo la Jurisprudencia de esta Salas se ha cuidado de remarcar dos vectores que principalmente inciden en la cuestión que nos ocupa: a. En una dirección la necesidad de respetar los derecho vinculados al proceso debido, como la motivación y la previa audiencia, y de ponderar otros derechos como los relacionados con el arraigo personal y familiar. b. En otra dirección, la necesidad de atender a las diversas funciones de las penas insistas en la política penal y penitenciaria".

Advierte mucho más recientemente la STS de 24 de noviembre de 2010 que "la jurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española ( STS 166/2007 ). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas."

No se discute la concurrencia de los requisitos para que opere la expulsión. Así, el que pudiere tenerse por objetivo (extensión de la pena) es indiscutible pues que se impondrá (a ella se refiere con este término el art. 89 y no a la asignada abstractamente al injusto) no excede del límite legal de seis años; y el que debe considerarse como subjetivo (extranjero no residente legalmente en España) tampoco puede negarse, pues la condición de extranjero se determina en sentido negativo (persona que carece de la nacionalidad española, conforme se establecen para con ésta los preceptos correspondientes del Código civil) y a ello debe anudarse que carezca de residencia legalizada en territorio español. Pero la jurisprudencia indicada insiste en el tratamiento individualizado de cada situación y ello, al margen de otras consideraciones, obliga también al juicio de proporcionalidad. El acusado carece de otra detención que no sea la que inició la presente causa, siendo que refiere poseer domicilio fijo y permanente, además de haber instado la regularización (posee tarjeta identificativa). Es por ello que, a la vista de la pena resultante, su sustitución por expulsión, aún en su mínimo, no resulte acorde a la entidad de aquella.

QUINTO.- A tenor del art. 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos.

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión y multa de CUARENTA EUROS (40 €) con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará legal destino.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.