Sentencia Penal Nº 120/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 40/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIAAUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado 40/2.012

Diligencias Previas nº 582/11

Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat

SENTENCIA Nº 120/12

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr:

D. Jesús Navarro Morales

D.ª Myriam Linage Gómez

Dª María Eugenia Bodas Daga

En la ciudad de Barcelona, a quince de noviembre del año dos mil doce.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 40/12, dimanada de Diligencias Previas num. 582/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de LLobregat, seguidas por UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados Cirilo , nacido en Madrid el día NUM000 de 1.973, hijo de Andrés y de María del Carmen, vecino de Madrid, con domicilio en CALLE000 num. NUM001 , NUM002 NUM003 , con D.N.I. num. NUM004 , de ignorada solvencia, carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de ésta causa; Leonardo , nacido en Colombia el día NUM005 de 1.968, hijo de Heliodoro y de Felisa, con NIE num. NUM006 , vecino de Gavà, con domicilio en CALLE001 num. NUM007 , NUM008 , NUM009 , carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, Jose Francisco , nacido en Venezuela el día NUM010 de 1.982, hijo de Gonzalo y de Nuvia, con pasaporte num. NUM011 , vecino de Vilafranca del Penedés, con antecedentes penales no computables, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa; Cristina , nacida en Barcelona, el día NUM012 de 1.983, hija de José Luís y de Dolores, con D.N.I. num. NUM013 , vecina de El Vendrell (Tarragona), con domicilio en CALLE002 num. NUM014 - NUM015 , Esc. NUM016 , NUM009 , NUM017 , de ignorada solvencia, cuyos antecedentes penales no constan y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa; Dionisio , nacido en Barcelona el día NUM018 de 1.979, hijo de Jorge y de Patrocinio, con D.N.I. num. NUM019 , vecino de Viladecans, con domicilio en DIRECCION000 num. NUM020 , NUM021 NUM009 , con antecedentes penales no computables en la presente causa, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de ésta causa, Melchor , nacido en Novita Choco (Colombia) el día NUM022 de 1.968, hijo de Zacarías y de María Eugenia, con D.N.I. num. NUM023 , vecino de Barcelona, con domicilio en CALLE003 num. NUM024 , NUM025 , NUM025 , carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de ésta causa y contra Ascension , nacida en Colombia el día NUM026 de 1.975, hija de Jesús y de Graciela, con N.I.E. num. NUM027 , vecina de Badalona, con domicilio en CALLE004 num. NUM005 , NUM025 , NUM025 , con antecedentes penales no computables en la presente causa, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Han comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Silvia Canal Pascual, y los letrados D. Alejandro Betoret Ferrer, Dª Mª del Coral Rubio del Pino, D. Antonio LLopart Minestral en sustitución de su compañera Dª Asunción Torres Ganau, D. Antonio Peñarroja Matutano, D. Joan LLuis González Ferreri, José García-Ufano García y D. Antonio Torres Martos, en la respectiva defensa de los mentados acusados.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 8 del corriente mes de noviembre se celebró la vista oral de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El MINISTERIO FISCAL con carácter previo al inicio del juicio, modificó su escrito de acusación en los términos que se dejan reflejados en el acta del juicio e interesó para los acusados Cirilo , Leonardo , Jose Francisco , Cristina y Melchor , la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa respectiva de 100.000, 100.000, 5.000, 300.000 y 100.000 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del C. Penal , a excepción de Jose Francisco , para el cual la responsabilidad personal sería de 5 días en caso de impago de la señalada multa, manteniendo en todo lo demás su escrito de conclusiones provisionales.

TERCERO.- Tanto los acusados Cirilo , Leonardo , Jose Francisco , Cristina y Melchor como sus respectivas defensas manifestaron en el acto de la vista oral su expresa CONFORMIDAD con los hechos, con la calificación jurídica de los hechos y con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, todo ello conforme con lo establecido en el art. 787 de la L.E.Crim ., por lo que se acordó dictar sentencia de conformidad en relación a esos concretos acusados.

CUARTO.- En el propio acto de la vista y como quiera que ni el acusado Dionisio ni la acusada Ascension mostraron su conformidad con el escrito de acusación fiscal, se acordó seguir el juicio únicamente contra los dos dichos acusados, formulando conclusiones definitivas en relación a los mismos por el Ministerio Fiscal, en las que se interesó para los mentados acusados, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369, 1 , 5º del C. Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, y multa de 500.000 euros (quinientos mil euros), con mas la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, interesando asimismo se acordara que se diera a la droga y demás sustancias intervenidas el destino legal previsto en los arts. 127 y 374 del C. Penal y 367, Ter de la L.E.Crim .

Por su parte, las respectivas Defensas de los dichos acusados, calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito, interesando la libre absolución de sus patrocinados.

PRIMERO.- De conformidad con los acusados Cirilo , Leonardo , Jose Francisco , Cristina y Melchor .

Resulta probado y así se declara que desde fecha no determinada anterior al segundo semestre de 2.010, los acusados Leonardo , Jose Francisco y Melchor , puestos de común y previo acuerdo en la acción, sin que conste un reparto de papeles concreto, integraron una trama criminal radicada en Barcelona, que tenía por objeto la importancia de sustancia estupefaciente (cocaína) desde Sudamérica, introduciéndola en territorio nacional en el equipaje o en el interior del organismo para su posterior distribución, sirviéndose para ello de los restantes acusados no integrados en el colectivo, Cristina y Cirilo . La actuación concreta de los diferentes acusados en el seno o en torno a dicho colectivo, fue la que a continuación se detalla.

Así reputamos probado que en fecha 16 de agosto del año 2.010, la acusada Cristina , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan y en situación de libertad provisional por ésta causa desde el día 18 de agosto de ese mismo año, sobre las 18'21 horas, llegó al Aeropuerto de Barcelona, sito en el Prat de Llobregat, tras seguir el itinerario Caracas-Frankfurt-Barcelona en los vuelos NUM028 (Caracas-Frankfurt) y NUM029 (Frankfurt-Barcelona), ambos de la Compañía aérea Lufhansa, cuando, fue requerida por la Guardia Civil, tras pasar el canal verde de la T1, para revisión de su equipaje, hallándose en el interior de su maleta que portaba 5 bolsas de caramelos y peladillas en cuyo interior se halló sustancia estupefaciente (cocaína).

La acusada era consumidora de sustancias estupefacientes, siendo ese el motivo de la comisión de los hechos y colaboró activamente para identificar a la persona destinataria de la sustancia estupefaciente.

La totalidad de la sustancia intervenida en las tres bolsas de peladillas arrojó un peso neto de 2.206 (dos mil doscientos seis) gramos de lo que, tras los análisis pertinentes, resultó ser sustancia estupefaciente cocaína, con una pureza del 77%, con cantidad de cocaína base de 1.699 (mil seiscientos noventa y nueve) gramos.

Por su parte la totalidad de la sustancia intervenida en las dos bolsas de caramelos arrojó un peso neto de 1.036'9 gramos (mil treinta y seis gramos con nueve miligramos) de lo que, tras los análisis pertinentes, resultó ser sustancia estupefaciente cocaína, con una pureza del 72%, con cantidad de cocaína base de 747 (setecientos cuarenta y siete) gramos.

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a titulo lucrativo y que hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino de 266.441 euros, según el informe de la Guardia Civil obrante en el folio 30 de la causa.

Por otro lado, como consecuencia del resultado de las escuchas telefónicas autorizadas, se averiguó la llegada la Aeropuerto de Barajas, sobre las 11'10 del día 13 de febrero de 2.011, del acusado Cirilo (mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de ésta causa desde el día 8 del corriente mes de noviembre), quién tras seguir el itinerario Caracas - Madrid en el vuelo de la compañía Air Europa NUM030 , portaba dentro de su equipaje, en un doble fondo, sustancia estupefaciente (cocaína).

La totalidad de la sustancia intervenida en las dos bolsas de caramelos arrojó un peso neto de 1.538'6 (mil quinientos treinta y ocho gramos con seiscientos miligramos) de lo que, tras los análisis pertinentes, resultó ser sustancia estupefaciente cocaína, con una pureza del 33'7%.

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino de 98,969'20 euros, según informe de la Guardia Civil obrante al folio 1.351 de la causa.

Dicho viaje fue organizado por los acusados Leonardo (mayor de edad, nacional de Colombia, con NIE NUM031 , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de esta causa desde el día 8 del corriente mes de noviembre) y Melchor (igualmente mayor de edad, nacional de Colombia, con D.N.I. num. NUM023 , carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de ésta causa), quienes, puestos de común y previo acuerdo en la acción y en el ánimo delictivo, integraron una trama criminal que tenía por objeto la importación de sustancia estupefaciente (cocaína) desde Sudamérica, introduciéndola en territorio nacional en el equipaje del viajero seleccionado, el acusado Cirilo , para su posterior distribución. Así, el acusado Leonardo acudió, con una persona no identificada, a recoger los billetes de avión adquiridos a través de Internet a nombre de Cirilo en la Agencia de Viajes 'Taunus' sita en el num. 140 de la calle Balmes de Barcelona, en fecha no determinada, aunque comprendida entre el día 1 de enero de 2.011 y el 4 de febrero de 2.011.

Mientras, el acusado Melchor captó, usando como intermediario a persona que no forma parte del procedimiento y conocida como ' Picon ', a Cirilo .

Además de las escuchas telefónicas efectuadas se desprende el conocimiento de los pormenores de la operación y de la participación de los acusados, así, entre otras:

En fecha 25 de enero de 2.011, a las 17'21 horas, Leonardo habla con un interlocutor desconocido y le pregunta 'Si Carmelo es el nombre del cantante', a lo que contesta el interlocutor 'no que el nombre es Inocencio y Carmelo es el primer apellido'.

Además de una conversación de fecha 6 de Febrero de 2.011, a las 16',03', entre Leonardo y Melchor se desprende que tuvieron conocimiento de que los agentes de la Guardia Civil acudieron a la Agencia de viajes anteriormente mencionada 'Eso se fritó... fueron la mujer de verde a preguntar por el tío donde fuimos a comprar esos...¿pero con el nombre y todo de él?.

De nuevo Leonardo y Melchor hablan el día 14 de febrero de 2.011 a las 17'14' (un día después de la detención de Cirilo ) diciéndole Leonardo 'Oiga que ese man está enfermo. Llame Usted a la gente esa...Que los verdes han llamado a la mujer de Inocencio y le han explicado que lo han detenido....'.

Por último, Leonardo , el día 15 de febrero de 2.011, a las 18'51 horas, se comunica con la esposa de Cirilo y dice 'soy amigo de Cirilo ....', manifestando que le iba a poner un abogado y a colaborar con él.

Por su parte, Melchor , en conversación relativa a estos hechos con un tal Leonardo , en Colombia, en fecha 14 de febrero de 2.011, a las 14'04, dice: 'la gente de la obra se comprometió a cuidar del obrero y el obrero enfermó...Que tengo a los verdes de mi país encima'.

Por último, reputamos igualmente probado que el acusado Jose Francisco (nacional de Venezuela, con pasaporte de dicho país NUM011 , con antecedentes penales no computables), cuya actividad se descubrió como consecuencia de las escuchas telefónicas autorizadas judicialmente, se dedicaba, desde fecha que no se ha podido determinar pero al menos desde finales de 2.010, al suministro y compra de sustancias estupefacientes, así:

-a) En fecha 7 de enero de 2.011, a las 21'08, Jose Francisco habla con una persona no identificada y le pregunta' si la quiere en agua o sólida.....que el dentista lo vende líquido'.

-b) En fecha 11 de enero de 2.011, a las 18'23 horas, una compradora habitual, conocida como Catalina, dice a Jose Francisco : ' Yo cuando voy al baño me meto una raya de lo que tu me dejaste, maicena pura, es que se me pasó el efecto ....Y que me metí casi el gramo entero'.

-c) En fecha 12 de enero de 2.011, a las 20'31 horas, un comprador habitual conocido como Adán, llama a Jose Francisco y le pide 'algo de lo que sea, de lo que no esté tocado...'. Inmediatamente después el dicho acusado llama a una persona conocida como 'El negro' y le pide 'dame lo de la otra vez pues lo necesito para mañana con urgencia, cuenta metros de esa tela de escarcha, cincuenta pequeños de esa finita...'.

Además, en el registro efectuado en el domicilio del acusado Jose Francisco , en fecha 10 de marzo de 2.010, a las 10'50 y sito en el num. NUM009 , NUM025 , NUM025 de la CALLE005 de Gavá, se hallaron papelinas con sustancias estupefacientes, concretamente 0'23 gramos de anfetamina con una pureza del 27%, 3'14 gramos de anfetamina con una pureza del 24% y 115'7 gramos. En los cuatro envoltorios restantes: cocaína 23'4%.. Cantidad de cocaína base 0'65 gramos (ciento quince gramos y setecientos miligramos) de fenacetina, así como una balanza de precisión 'Digital Scale', otra balanza de precisión 'MS 500' y un dosificador de cocaína.

SEGUNDO.- De la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario y en relación al acusado Dionisio (mayor de edad, con antecedentes penales no computables y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa), resulta probado y así se declara que el dicho acusado, integrante de la ya referida trama criminal radicada en Barcelona y que tenía por objeto la importación de sustancia estupefaciente (cocaína) desde Sudamérica para introducirla y distribuirla en éste país, propuso a la acusada Cristina el viaje que hemos dejado anteriormente descrito y que motivó la detención de la misma, a cambio de la cantidad de 5.000 euros, para que transportara la cocaína en su equipaje.

TERCERO.- Finalmente e igualmente de la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario respecto de la acusada Ascension (mayor de edad, carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de ésta causa), se desprende como probado que, como consecuencia de las escuchas telefónicas autorizadas judicialmente en el presente procedimiento, la misma se dedicaba, desde fecha que no se ha podido determinar pero al menos desde finales de 2.010, al suministro y compra de sustancias estupefacientes, en unión de su esposo, el también acusado Jose Francisco , y así:

-a) En fecha 13 de febrero de 2.010, a las 14'57 horas, en llamada telefónica el acusado Jose Francisco dice a la acusada Ascension : 'Si le ha dado las tres tablas al Negro' y, a su vez, Ascension le dice que 'les van a echar del piso y que le preguntaron si la venta de droga iba mal..'.

-b) En fecha 22 de Febrero de 2.011, a las 18'29 horas, el marido de la consumidora habitual de nombre Catalina llama por teléfono a la acusada Ascension y le dice: 'no le traigan a Catalina ninguna puta de producto...que se ha desmayado'.

-c) En fecha 5 de mayo de 2.011, a las 20'31 horas, la compradora habitual conocida como Catalina, dice a Jose Francisco '...Esta mañana me entró una sobredosis que casi me muero.. Que mezcló speed y que Ascension lo va a tener todo jodido porque su familia la tiene sentenciada...'

Además, y como ya se ha dejado dicho con anterioridad, en el registro efectuado en su domicilio sito en el piso NUM025 , NUM025 del num. NUM009 de la CALLE005 de la localidad de Gavá, se le ocuparon las sustancias estupefacientes, balanzas y dosificador de cocaína que se han dejado descritas con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación jurídica.

-I) En relación a los acusados Cirilo , Leonardo , Jose Francisco , Melchor y Ascension , los hechos descritos en el factum de ésta sentencia son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en los artículos 368 del C. Penal , en su modalidad de tráfico ilícito de sustancias que causan grave daño a la salud, en este caso de cocaína, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La ejecución de actos de introducción y transporte de la dicha sustancia estupefaciente para su distribución y venta a terceros y, b) El carácter de sustancias de las que causan grave daño a la salud.

En cuanto al primer requisito, la conformidad con los hechos de los cuatro primeros citados acusados y el análisis de la prueba alcanzada en el plenario y que se desgranará en los fundamentos jurídicos que siguen en relación a la acusada Ascension , evidenciaran la realidad de esos hechos que reputamos probados.

En lo concerniente al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.T.S nums. 15/6/99 y 24/7/2.000 , por todas las demás).

-II) En lo que respecta a los acusados Dionisio y Cristina , los hechos ejecutados por los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública de los art. 368 y 369.1 , 5ª del C. Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias de las que causan grave daño a la salud, por concurrir en su reprochado proceder, además de los indicados requisitos ya relatados en el caso de los otros acusados, la circunstancia de tratarse de cantidad de notoria importancia (2.446 gramos netos de cocaína) lo que determina la aplicación del subtipo agravado del num. 5º del art. 369.1 del C. Penal , por exceder en mucho del umbral de la cantidad de 120 gramos, en que la Jurisprudencia sitúa el límite mínimo de la notoria importancia (TS 2.ª S 2 Mar. 2000. - Ponente: Sr. Saavedra Ruiz, por todas las demás).

SEGUNDO.- De la valoración probatoria en relación con los acusados Cirilo , Leonardo , Jose Francisco , Cristina y Melchor .

Dada la CONFORMIDAD expresa manifestada por esos concretos acusados en el acto de la vista oral acerca de los hechos de que venían acusados, no procede a entrar a examinar y valorar la prueba, reputándose acreditados esos hechos a partir de su expreso reconocimiento por parte de todos y cada uno de esos referidos acusados.

TERCERO.- De la valoración probatoria en relación con el acusado Dionisio .

En relación con dicho acusado, la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario, conforme al dictado del art. 741 de la L.E.Crim . autoriza a éste Tribunal a reputar probados los hechos conformantes del factum de ésta sentencia y a tener por plenamente probada, por tanto, su intervención culpable en los mismos, aun cuando viene negada por el mismo, orientándose las apreciaciones probatorias que a continuación se expresan a establecer la prueba que da soporte a tal firme convicción de éste Tribunal.

En efecto, el dicho acusado declaró en el plenario que él no propuso el viaje a Cristina , añadiendo que fue el compañero sentimental de ella el que lo propuso (ver 13',37' en adelante del DVD del acto del juicio) y relatando que no se llevaba mal con ella (14'.02'), que se conocían desde pequeños y que después de muchos años se volvieron a encontrar en el verano de 2.010 en una playa de Sitges, añadiendo que ella le dijo que iba con un chico dominicano que se dedicaba al tráfico internacional y que ella se le propuso a él y a su amigo Martin y que el acusado aceptó (ver 14'29' en adelante del DVD), precisando que el trato es que iban a ir los tres, pero que se fueron complicando las cosas y él decidió no ir, tomándoselo mal el tal Martin y la referida Cristina .

No obstante esa frontal negativa del acusado a reconocer los hechos por los que se le acusan, o lo que es lo mismo, a reconocer que fue la persona que propuso a Cristina realizar el viaje para el transporte de la droga y que, a la postre, motivó su detención, existe contundente prueba de cargo avaladora de la tesis condenatoria.

En efecto y en primer lugar, cuenta éste Tribunal con la categórica declaración de la coacusada Cristina , quien, en clara sintonía con lo que ya tenía declarado tanto en sede policial (folios 47 a 49 de la causa), como ante el Juez Instructor (a los folios 96 y 97), reconoció en el plenario que en efecto ella llevaba la maleta con la droga y que fue Dionisio quien le propuso el viaje a cambio de dinero y que lo aceptó porque estaba necesitada de dinero y estaba con el problema de las drogas, añadiendo que conoce a Dionisio por el apodo del ' Flequi ' (ver 8',20' en adelante del DVd del acto del juicio). Declaró asimismo esa acusada que colaboró con la Policía y les facilitó el num. de teléfono de esa persona, precisando que fue la propia Policía la que extrajo el num. de Dionisio de la agente del tfno. de la misma (ver 8,46' en adelante). Significó igualmente la dicha acusada que no tiene motivo de enemistad con Dionisio (9',26') e insistió en que ella no les ofreció viajar ni al acusado ni al tal Martin (ver 10,40'), añadiendo que, además de facilitar el teléfono de Dionisio , les explicó a los agentes todo lo que sabia (12',31').

Puesto que, por tanto, la versión del acusado Dionisio se halla frontalmente contradicha por la declaración que acabamos de relatar de la coacusada, habremos de examinar la validez como prueba de cargo de la declaración de la misma.

En este punto hemos de precisar que éste Tribunal no es ajeno a la tesis de la reducida eficacia inculpatoria de la declaración del coimputado, sentada entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo num. 1.144/2,003 de 12 de Septiembre, cuando reiterando la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia (Sentencia 115/1998, de 1 de junio , nos recuerda que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente». Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia'; doctrina que viene corroborada en la mas moderna S.T.S. 593/08, de 14 de Octubre , en la que se nos dice que: 'Como concluye el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/2008 de 28 Jul. 2008 la declaración del coimputado, en cuanto prueba 'sospechosa no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2.004, de 23 de febrero ) o, como dice en sentencias recientes «las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Y, en algunos momentos, cuida el Tribunal Constitucional de advertir ya la diferencia entre la credibilidad y la consistencia probatoria. Así cuando dice que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el persistente mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren».

Similar cuerpo de doctrina se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/2.008 de 21 de julio . En ambas por otra parte se advierte que la declaración de un coimputado no puede servir de corroboración a la de otro coimputado.'.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado, la convicción de éste Tribunal se basa no sólo en la ya analizada declaración de la coacusada Cristina -que no resultó exculpada por inculpar a ese acusado-, sino también en la existencia de varios datos objetivos que corroboran y fortalecen la veracidad de las manifestaciones de la misma. Tales datos corroboradores serían los siguientes: A) Lo absurdo de la versión del acusado pues no resulta creíble que, después de largo años sin ver a Cristina , ésta, sin mas, al encontrarse casualmente ambos en la playa, le propusiera a él hacer el viaje para transportar droga. Antes al contrario y puesto que fue ella la que probadamente hizo el viaje y fue detenida y no él, lo razonable es aceptar como mas lógico que fuera el dicho acusado quien le propusiera realizar el viaje a ella y no al contrario; B) El hecho, aceptado en juicio por ambos acusados, de que entre ellos no existe motivo de enemistad alguno. Si ello es así, no se comprendería que Cristina inculpara falsamente a ese acusado; C) El también probado hecho de que el acusado Dionisio era conocedor del itinerario del viaje de ella, como claramente resulta de la conversación telefónica que mas adelante traeremos a colación y que tuvo lugar el día 9 de Septiembre de 2.010.

Pero no es esa la única prueba de cargo sólida que se alza en pos de la culpabilidad del acusado puesto que existen además numerosos conversaciones telefónicas del acusado, debidamente interceptadas y grabadas con la pertinente autorización judicial, que no han sido impugnadas por la Defensa, que han sido reconocidas por el acusado en el plenario y que resultan claramente inculpatorias.

Así, sin ánimo de exhaustividad, resaltaremos las siguientes conversaciones telefónicas:

- a) La que tuvo lugar entre el acusado y el testigo Martin el día 9 de septiembre de 2.0190, a las 19'59 horas, en la que el acusado dice 'Ahhhh. Hijos de puta. Sabes que a Cristina tambien la cogieron ¿no?, mostrando su sorpresa Martin y diciéndole el acusado 'pero aquí, en el Prat', añadiendo 'si, pero la hija de puta atravesó tres aeropuertos, tio', respondiéndole Martin : 'Tres. el Venezuela, Maracaibo y Alemania. Y llega aquí y la cogen estos hijos de puta, pobrecita tambien' (conversación transcrita al folio 172 de la causa), resultando del tenor de esa declaración que el acusado era claro conocedor de los pormenores del viaje.

- b) En esa misma conversación, mas adelante, el acusado dice a Martin : 'Porque. Hombre claro, porque esta gente, buah. Tuve una movida que te cagas, ¿eh? Me decían que lo habíamos robado', Me cogieron dos o tres días y todo',' Menudos hijos de puta. Yo ya no vuelvo a trabajar con ellos. Se pensaban que hice el paripé y yo te estaba esperando allí en el aero de aquí, ¿ sabes? Y que yo te estaba haciendo el paripé y que tu te habías ido por otro lado' .Conversación obrante al folio 173 de la causa y que es claramente indicativa de que el acusado no solo sabía los detalles de los viajes, sino que formaba parte del grupo que organizó el viaje del tal Martin , que terminó con el mismo detenido en U.S.A.

-c) La conversación mantenida entre el acusado y un tal Toni el día 8 de octubre de 2.010, a las 19'01 horas y en la que Dionisio le dice: '..lo que pasa es que un amiguito mío me la consiguió. Muy buena, muy buena, ¿vale? Igualmente la semana que viene puede ser.......' Tengo uno que está muy bien pero no es, no es superior. No es el nivel superior, Lo que pasa es que también es muy caro'. (conversación transcrita al folio 280).

-d) Conversación entre los mismo interlocutores que tiene lugar a las 11'39 horas del día 15 de octubre, en la que, refiriéndose la posibilidad de obtener un anticipo de dinero el tal Toni antes de viajar, le dice Dionisio : 'Una vez que esté todo reservado, sino esta gente no suelta dinero'(conversación transcrita al folio 351 de la causa).

-e) Conversación que tiene lugar el día 19 de noviembre de 2.010, a partir de las 17'10 horas entre el acusado y un desconocido y en el curso de la cual el acusado le pregunta: ¿Eso te interesa en lo que hablamos, ¿En punticos?' y el desconocido le responde: 'Es que aunque sean cien, dame, dame cien, auque sea tio de demás', respondiéndole el acusado 'Mitad y mitad,¿hacemos? y el desconocido le dice: 'Si, dame cien en dinero y lo otro en....'.(ver folio 510 de la causa).

Finalmente, contribuye también a formar la firme convicción condenatoria de éste Tribunal la declaración testifical vertida en el plenario por el agente de la Guardia Civil num. NUM034 , pues declaró el mismo que fue el Instructor de la investigación a partir de la detención de Cristina y que de las conversaciones interceptadas se deducía claramente que Dionisio se dedicaba al tráfico de estupefacientes.

Frente a ese sólido conjunto de prueba de cargo, ninguna eficacia probatoria cabe conceder a la declaración del testigo Martin . En efecto y aun cuando el mismo relató en el plenario que fue Cristina la que le ofreció el viaje -que a la sazón terminó con el mismo en prisión en U.S.A.-, se trata de un testimonio desprovisto de la necesaria credibilidad, pues ya, de entrada, reconoció ser amigo de toda la vida del acusado y conocer solo de vista a Cristina , por lo que su imparcialidad ha de ser puesta en duda.

Reputamos, por cuanto antecede firmemente probada la intervención criminal del acusado Dionisio en los hechos por los que viene acusado, restando solo por significar que, en el relación a la droga del viaje organizado por el mismo e intervenida a Cristina , el informe pericial sobre la naturaleza, pesaje y pureza de la misma obra a los folios 261 a 263 de la causa; informe pericial que, conforme al art. 788.2 de la L.E.Crim ., goza de total eficacia probatoria al haber sido emitido por laboratorio oficial y no haber sido impugnado por la Defensa del acusado.

Del dicho informe pericial se deduce que la cantidad neta de cocaína intervenida fue de 2.446 gramos, esto es, de notoria importancia y de ahí que se califique el hecho, como ya dejamos dicho con anterioridad conforme al art. 368 en relación con el 369.1 , 5ª del C. Penal .

CUARTO.- De la valoración probatoria en relación a la acusada Ascension .

En el caso de ésta acusada, la misma negó de forma reiterada en el plenario los hechos integrantes de su acusación, insistiendo en que ella no se dedicaba al tráfico de drogas y en que ella no había facilitado sustancia alguna a una tal Catalina, de la que dijo que si es consumidora de sustancias y para la que dijo trabajar cuidándole sus hijos haciéndole faenas en casa a cambio de 700 euros mensuales. En relación a la entrada y registro practicada en el domicilio de la CALLE005 num. NUM009 de la localidad de Gavá, dijo no vivir allí por problemas de malos tratos con su marido, el también acusado Jose Francisco , añadiendo que todo lo que hallaron en ese domicilio era de su marido.

Pese a esa negativa a reconocer los hechos por parte de la acusada, éste Tribunal, a la luz de la prueba alcanzada en el plenario, alcanza la firme convicción de que la misma ha cometido los hechos por lo que viene acusada, fundándose la conclusión condenatoria en los siguientes elementos de probanza:

-1º) En la documental consistente en el contenido de las conversaciones intervenidas, grabadas y transcritas que obran en autos en relación a la misma y que claramente le inculpan, sin que la acusada haya ofrecido en relación a las mismas una explicación razonable que le exculpe; siendo las tales conversaciones telefónicas, interceptada y gravadas con todas las formalidades legales y que no fueron impugnadas por la Defensa, entre otras, las siguientes:

-a) En fecha 13 de febrero de 2.010, a las 14'57 horas, el acusado Jose Francisco dice a la acusada Ascension : 'Si le ha dado las tres tablas al Negro' y, a su vez, Ascension le dice que 'les van a echar del piso y que le preguntaron si la venta de droga iba mal..'.(conversación que admitió haber tenido la acusada y así figura en 0',37' del DVd del acto del juicio).

-b) En fecha 22 de Febrero de 2.011, a las 18'29 horas, el marido de la consumidora habitual de nombre Catalina llama a la acusada Ascension y le dice: 'no le traigan a Catalina ninguna puta de producto...que se ha desmayado' (conversación obrante al folio 1786).

-c) En fecha 11 de enero de 2.011, a las 13'46, Catalina llama a Ascension y le pregunta ¿Tiene buena cosa ahora?, respondiéndole Ascension ; 'si, claro', a lo que aquella le responde 'si, porque lo que Usted le dio a mi marido la última vez está muy malo', respondiéndole la acusada que 'no, pero ahora está buena' (conversación obrante al folio y 1.016 de la causa).

-d) En fecha 5 de mayo de 2.011, a las 20'31 horas, la compradora habitual conocida como Catalina, dice a Jose Francisco '...Esta mañana me entró una sobredosis que casi me muero.. Que mezcló speed y que Ascension lo va a tener todo jodido porque su familia la tiene sentenciada'.

Todas esas conversaciones fueron admitidas por la acusada en el acto del juicio -ver 0',37' en adelante del 2º DVD del acto del juicio-, sosteniendo vanamente en su descargo que el marido de la tal Catalina le culpaba sin fundamento de llevarle droga a la misma y que ella se limitaba a cuidarle los hijos y a hacerle faenas de la casa a cambio de dinero. El tenor de esas conversaciones, sin embargo, no deja lugar a dudas y evidencia ineluctablemente que la acusada proveía a Catalina de sustancias estupefacientes.

Coadyuva también a formar la firme convicción condenatoria el hallazgo en la entrada y registro practicada en su domicilio de las sustancias, balanzas y dosificador de cocaína que se describen en la correspondiente diligencia de en entrada y registro obrante a los folios 1.928 y ss. de la causa principal; siendo ratificado dicho hallazgo en el plenario por los testigos agentes de la Guardia Civil num. NUM032 , NUM033 y NUM034 , pues afirmaron todos ellos haber encontrado en la casa de la acusada esos efectos, siendo de destacar que el último de los referidos testigos, preguntado sobre si había tenido conocimiento de las conversaciones telefónicas intervenidas a la acusada, dijo con total rotundidad que si y que del contenido de las mismas se deducía claramente que la acusada se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, no resultando creíble, en absoluto, su afirmación de que ella no vivía con su marido en el domicilio registrado, pues se trata de una afirmación huérfana de todo sustento probatorio.

Finalmente y en cuanto a la naturaleza, pesaje y pureza de las sustancias estupefacientes intervenidas en el domicilio de la acusada, vienen firmemente acreditados merced al dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología figurante a los folios 2.474 a 2.476 de la causa; informe que, en merito de lo dispuesto en el art. 788.2 de la LE.Crim . hace plena probanza de aquellos extremos, por haber sido emitido por un laboratorio oficial y no haber sido impugnado por la Defensa de la acusada.

QUINTO.- De la autoría.

Del delito contra la salud pública objeto de acusación son responsables criminalmente en concepto de autores todos y cada uno de los acusados por haber ejecutado de forma personal y directa las conductas integrantes del delito que les vienen respectivamente descritas, todo ello, de conformidad con lo prevenido en el art. 28 del C. Penal .

SEXTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No se ha invocado ni concurre en la acusada circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal en los acusados Cirilo , Leonardo , Jose Francisco , Dionisio y Melchor .

De conformidad con las partes, concurren como probadas en la acusada Cristina las circunstancias atenuantes de drogadicción y la analógica de colaboración con la Justicia, respectivamente previstas en el art. 21, 2ª y art. 21, 7ª en relación con el num. 4 de ese mismo precepto.

SÉPTIMO.- De las penas a imponer.

-I) En lo que se refiere a los acusados Cirilo , Leonardo , Jose Francisco , Cristina y Melchor y de plena conformidad con lo consensuado por las partes al inicio del juicio, procederá imponer a cada uno de ellos la pena de NUM016 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa respectiva de 100.000, 100.000, 5.000, 300.000 y 100.000 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del C. Penal , a excepción de Jose Francisco , para el cual la responsabilidad personal sería de 5 días en caso de impago de la señalada multa.

-II) En lo que atañe al acusado Dionisio , procederá imponerle la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doscientas sesenta y seis mil, cuatro cientos cuarenta y un euros, que es el importe del valor de la droga aprehendida en el viaje organizado por el acusado, según se desprende del informe de la Guardia Civil obrante al folio 30 de las actuaciones.

La dicha pena de seis años de prisión es la mínima imponible conforme al art. 369.1 , 5ª del C. Penal .

La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena se le impone por imperio de lo prevenido en el art. 56.1 del C. Penal .

-III) Finalmente y en lo que se refiere a la acusada Ascension , procederá condenarle a las penas de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cien euros, que vendría a ser el valor de la sustancia estupefaciente hallada en su domicilio, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

La pena privativa de libertad se concreta en penalidad muy próxima al mínimo legal, que sería el de tres años, descartándose la imposición de la pena mínima de tres años por cuanto la prueba practicada en el plenario revela que se dedicaba a ese criminal tráfico con habitualidad.

OCTAVO.- Del decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga y del dinero y demás efectos intervenidos a los acusados que resultan condenados en cuanto es ganancia proveniente de ese ilegal comercio.

NOVENO.- De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo siendo condenados los siete acusados, será lo procedente condenarles a todos y cada uno de ellos al pago de una séptima parte de las costas procesales causadas.

DÉCIMO.- Del abono de la prisión provisional.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal habrá de ser de abono a los acusados el tiempo de privación de libertad que hubieran sufrido los mismos por razón de ésta causa.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

-I) Que, de conformidad con los acusados Cirilo , Leonardo , Jose Francisco , y Melchor , debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los mismos como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, párrafo primero del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de ellos, así como a la multa respectiva de 100.000, 100.000, 5.000, y 100.000 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del C. Penal , a excepción de Jose Francisco , para el cual la responsabilidad personal sería de 5 días en caso de impago de la señalada multa. Condenamos igualmente a cada uno de ellos al pago de una sétima parte de las costas procesales causadas.

-II) Que, también de conformidad con la acusada Cristina , debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la misma como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1 , 5ª ambos del C. Penal , concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción y analógica de colaboración con la Justicia previstas en el art. 21,2 ª y 21, 7ª en relación con el art. 21,4ª del C. Penal , a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de TRESCIENTOS MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de una sétima parte de las costas procesales causadas en esta Instancia.

-III) Que, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Dionisio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 y 369.1 , 5ª del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS y un día DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doscientas sesenta y seis mil, cuatro cientos cuarenta y un euros (266.441 euros), así como al pago de una sétima parte de las costas procesales causadas.

-IV) Que, finalmente, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Ascension , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cien euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días, así como al pago de la restante sétima parte de costas procesales.

-V)) Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos procedentes del delito incautados a los acusados.

-VI) Sírvale de abono a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.