Sentencia Penal Nº 120/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 81/2013 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO: PA 81/13

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE IBIZA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPPA 3132/2009

SENTENCIA núm. 120 /2014.

SS Ilmas.

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

En PALMA DE MALLORCA, a 24 de noviembre de 2014

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con la anterior composición, el Procedimiento Abreviado nº 81/13 procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Ibiza, por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Micaela , nacida el día NUM000 de 1962 con NIE NUM001 de nacionalidad alemana, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa de la que estuvo privada los días 5, 6 y 7 de octubre de 2009, representada por la Procuradora Vicenta Jiménez Ruiz y defendida por la letrada Ascensión Joaniquet y contra Carlos José nacido el día NUM002 de 1961, con NIE NUM001 de nacionalidad alemana, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta en libertad por esta causa de la que ha estado privado 2 días representado por la Procuradora María Victoria Martínez García y defendido por el letrado Juan María Ormazabal García, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por el el Ilmo Sr. D. Mario López Ruiz. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se inició en virtud de atestado que, remitido al juzgado de instrucción nº 2 de Ibiza, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, concluyéndose el mismo con el procesamiento de las personas luego acusadas, remitiéndose la causa a esta Audiencia Provincial, dónde formó el rollo correspondiente, que se tramitó en la forma prevista por la ley, decretándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal que formuló escrito de conclusiones provisionales presentando las defensas sus respectivos escritos de calificación; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 17 de noviembre de 2014 a las 16.30 horas y continuando al día siguiente, 18 de noviembre de 2014.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del CP y solicitando las siguientes penas para cada uno de los acusados: 4 años y 6 meses de prisión y multa de 18.000 euros con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, comiso y destrucción de la droga e imposición de las costas conjunta y solidariamente.

La defensa de Micaela en conclusiones definitivas solicitaba la absolución de su defendida al considerar que los hechos no son constitutivos de delito alguno y alternativamente consideraba que lo serían de un delito del artículo 368 del CP en relación con el artículo 16 del CP , esto es en grado de tentativa, concurriendo la eximente incompleta del artículo 20.2 en relación con el artículo 21.2 o la analógica 7ª o la atenuante 21.2º y la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6º del CP , procediendo la libre absolución y alternativamente procedería la pena de un año de prisión y multa de 5.000 euros.

La defensa de Carlos José en conclusiones definitivas solicitaba la absolución de su defendido.

ÚNICO: La acusada Micaela , nacida el día NUM000 de 1962 con NIE NUM001 de nacionalidad alemana, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa de la que estuvo privada los días 5, 6 y 7 de octubre de 2009, concertó con persona desconocida la recepción de un paquete postal procedente de Uruguay que contenía 100,66 gramos de cocaína con una riqueza del 50,85 % para destinarla posteriormente a la venta a terceras personas.

Habiéndose autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid en las Diligencias Previas 6559/2009 la circulación y entrega vigilada del paquete postal, sobe las 12.15 horas del día 5 de octubre de 2009 la acusada se personó en la oficina de correos de San Jordi/Ibiza para recepcionar dicho paquete, momento en el cual se procedió a su detención.

El valor de la droga en el mercado hubiera alcanzado la cantidad de 6.000 euros.

La acusada es consumidora de cocaína y otras sustancias estupefacientes, sin que haya quedado acreditada la afectación de facultades intelectivas o volitivas en la fecha de los hechos.

El acusado Carlos José , nacido el día NUM002 de 1961, con NIE NUM001 de nacionalidad alemana, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa de la que ha estado privado los días 5 y 6 de octubre de 2009, fue detenido cuando entraba en la oficina de correos mencionada y en el momento en que la otra acusada se dirigía a él en alemán para que avisara a su marido de la detención, sin que haya podido acreditarse que actuara de común acuerdo con la Sra. Micaela en los hechos antes descritos, ni que hubiera ido en anteriores ocasiones a interesarse por el paquete concreto interceptado, constando únicamente en la causa que ambos acusados junto con sus parejas compartían la titularidad de un apartado de correos nº NUM003 al que se remitió el paquete en cuestión.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados, producto de la valoración en conciencia de la prueba practicada con todas las garantías del Juicio Oral, son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de cocaína tipificado en el artículo 368 del Código Penal .

El delito del artículo 368 CP , como tiene declarado la jurisprudencia( STS 4 de Abril de 2006 , entre otras), la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de tenencia, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE ); y, c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones, de las circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Concurre, en el supuesto enjuiciado, el elemento objetivo, al hallarnos ante un claro supuesto de posesión mediata, habida cuenta del indudable concierto entre el remitente y el destinatario de la sustancia siendo que, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).

La sustancia intervenida es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud(según constante jurisprudencia del TS, entre otras STS de 8- 6-92, 24.1.95 , STS 22 de Febrero de 2005 ), siendo ésta incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

En cuanto al elemento subjetivo o intencional, el ánimus, se infiere de la propia cantidad de droga intervenida que sobradamente excede de cualquier acopio de un normal consumidor.

SEGUNDO.-A juicio de la Sala concurre actividad probatoria suficiente de signo incriminatorio practicada con las debidas garantías.

Como resulta de la documentación obrante en las actuaciones ante las sospechas de que el paquete que tenía como origen Uruguay contenía droga, se solicitó la entrega vigilada y así se autorizó por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, por lo que se cumple con los requisitos de validez exigidos en nuestro ordenamiento y jurisprudencia y doctrina del Tribunal Supremo, como medio de investigación lícito y fuente de prueba apta para determinar la posible autoría de un delito contra la salud pública como el investigado.

La cualidad y cantidad de la sustancia intervenida vienen determinadas pericialmente a través del informe analítico emitido el 7 de junio de 2010 por el Jefe de Sección del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares que no ha sido impugnado existiendo un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy consolidado que atribuye validez probatoria a este tipo de informes. ( STS de 19-12-2006 nos dice que, 'según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los informes periciales emitidos por los Laboratorios y Centros Oficiales especializados, por su carácter oficial (y, por tanto, independiente de las personas implicadas en la causa), por la preparación profesional de los funcionarios que en ellos prestan sus servicios, y por los medios técnicos de que, de ordinario, están dotados, ofrecen unas plenas garantías de objetividad y solvencia. De ahí que, en principio, no precisen de su ratificación ante la autoridad judicial para alcanzar plena validez probatoria, salvo que hayan sido expresamente impugnados por las partes interesadas(...)'

En la misma línea el valor económico de la droga viene acreditado con el informe emitido por el EDOA-Ibiza ( documento nº 1 presentado por el Ministerio Fiscal al inicio de la vista), que igualmente ha sido acatado pacíficamente.

Al folio 27 consta el recibí del paquete firmado por la acusada en fecha 5 de octubre de 2009. La propia acusada en el acto del juicio oral reconoció ser la destinataria del mencionado paquete, relatando que fue a recoger un paquete procedente de Uruguay y a nombre de Catalina con domicilio en DIRECCION000 NUM004 , apartado de correos NUM003 de Ibiza. Declaró que sabía que el paquete contenía droga, que conoció en el verano a una persona llamada Luis , en el rastrillo donde ella vendía velas, que se hicieron amigos, que le invitó a fiestas privadas y también consumían juntos, esta persona le indicó que la droga en Uruguay era más barata y de mejor calidad, que le ofreció enviarle droga para su consumo, puesto que en aquella época consumía 1-2 gramos diarios, que estaba esperando el paquete, que utilizó el nombre de Catalina por protección y que pagó por dicha droga la cantidad de 1.600 euros.

En cuanto a las testificales realizadas, el funcionario de vigilancia aduanera con NUMA NUM005 relató que se coordinó operativa para el paquete en el oficina de correos de San Jordi, que la acusada recogió el aviso de llegada y en el momento en que procedía a la recogida del paquete se procedió a su detención, que entró el otro acusado preguntando por ella y que hizo una especie de ademán cómo de querérsela llevar, que consideraba que claramente iban juntos, y que también fue por ello detenido. Que la Jefa de correos le comentó que el acusado en varias ocasiones se había estado interesando por el paquete en cuestión. Igualmente relató que unos días antes había recogido el paquete del Aeropuerto de Madrid- Barajas y lo transportó hasta la Unidad Operativa de Ibiza y se formó el operativo a tal efecto.

Por lo anterior, ha de concluirse que la acusada era la real destinataria de la droga, así lo reconoció ella misma; nos hallamos ante una operación de tráfico de drogas con no pocas perspectivas de beneficio económico atendiendo a la valoración de la cocaína intervenida, 6.024,05 euros y a su pureza algo superior al 50 %. La alegación sobre que dicha droga era para consumo propio y que le sería suficiente para pasar el invierno no es verosímil, en primer lugar porque el precio que dijo haber pagado por dicha droga no se corresponde con el valor real de la misma y en segundo lugar porque la cantidad y la pureza de la misma excede de manera notoria de las cantidades que el Tribunal Supremo ha establecido como de normal acopio de un consumidor, debiendo derivarse de situaciones como la presente, en que la cantidad es muy superior, que estamos ante perspectivas de tráfico y enriquecimiento u obtención de lucro derivados de la venta.

A medida que la cuantía es inferior, aumenta la posibilidad de que la explicación de su tenencia por razones de autoconsumo sea creíble. Conforme las cantidades son mayores ganará racionalidad la inferencia de que la sustancia tiene vocación de distribución entre terceros. A partir de ciertas cifras será irracional pensar en una finalidad distinta a la comercialización. En el caso concreto no queda acreditada la posibilidad de autoabastecimiento por el solo hecho de haber sido afirmado por la acusada y haber quedado acreditado el consumo de cocaína mediante análisis de orina, junto a un informe psicológico en el que se viene a recoger lo manifestado por la acusada respecto de un consumo diario de 1 o 2 gramos de cocaína, desconociéndose los medios económicos con los que contaba para sufragar una supuesta adicción que, en su tesis y con anterioridad al envío del paquete, le reportaba un gasto diario de 60/120 euros. Sólo se indicó que vendía velas en el mercadillo, lo que no parece corresponderse con el coste diario del consumo alegado. La posesión para el tráfico o para su propio consumo es un juicio de inferencia que hay que deducir de datos objetivos y externos contrastados.

Ha resultado acreditada por los medios probatorios descritos la entidad y cantidad de la sustancia intervenida. Ha declarado Micaela que era consumidora de 1 o 2 gramos de cocaína, que la cantidad depositada le permitiría pasar el invierno y que pagó por ella 1.600 euros, si bien dicho precio en nada se corresponde con la pureza y los gramos remitidos, desconociendo la Sala si sus ingresos le permitían dicho acopio puesto que ninguna prueba se ha desarrollado al respecto, si bien es claro que no tenía necesidad urgente de realizar dicho acopio puesto que podía ir adquiriendo conforme a sus necesidades, en tanto que no se iba a mudar a un lugar remoto donde dicha sustancia no pudiera ser conseguida y que el simple hecho de ser consumidora no determina la apreciación del autoabastecimiento cuando la cantidad intervenida excede con mucho de la que, según la acusada, constituiría las necesidades de su consumo diario. Asimismo, tampoco es muy creíble que una persona casi desconocida, un tal Luis , cliente de su puesto de velas, realice una operación de tanto riesgo, sin obtener nada a cambio y con el sólo propósito de autoabastecer a otra persona de la que ni siquiera puede decirse que es amiga íntima.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo del 27 de Enero de 2010 , la Jurisprudencia ha venido considerando como uno de los escasos supuestos en los que un único indicio puede llegar a constituir prueba de cargo suficiente para la acreditación de la comisión del delito, es el hecho de que la cantidad de droga poseída sea de tal importancia que exceda de la que pueda ser considerada como lógica provisión para el autoconsumo del poseedor durante un número razonable de días.

En esta ocasión, la cocaína ocupada ascendía a un total de 100,66 gramos de cocaína con una riqueza del 50,85 %, cantidad que, como se ha venido sentando por la doctrina legal (cfr. por ejemplo, SSTS del 19 de Septiembre de 2007 y del 1 de Diciembre de 2009 ), y aún admitiendo como factible el consumo alegado, vendría a exceder del plazo de 7 días, dentro del que se viene considerando como normal que un adicto establezca el acopio, pues aquí ya estaríamos hablando de 2 o 3 meses.

En conclusión, resultan acreditados respecto de Micaela tanto el elemento objetivo del delito que nos ocupa (esto es, la posesión o tenencia de la sustancia) como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo ; la cantidad de sustancia aprehendida (muy superior a la normalmente destinada al propio consumo ) y la forma clandestina en la que fue remitida, evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros.

TERCERO.-Por la defensa de Micaela , se ha solicitado, de forma subsidiaria y para el caso de que el Tribunal decrete su condena, que los hechos sean calificados como de tentativa y no en grado de consumación.

La petición ha de ser desestimada. Baste citar a este respecto numerosa jurisprudencia que se muestra reticente a la aplicación de estas formas imperfectas en este tipo de infracciones, y así la STS de 13-5-2010 establece: '(...) Realmente la naturaleza de delito consumado o de tentativa de un tipo penal tan excesivamente abierto y omnicompresivo como el art. 368 C.P ., es difícil que se produzca en la realidad', o la STS de 10-3- 2010 cuando afirma que ' (...)La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte.La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contracto material con la sustancia droga con la que trafican...'.En el mismo sentido se pronuncia la STS de 13-5- 2010 que cita a su vez la anterior sentencia.

La STS de 22-3-2006 establece que ' ...Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de tráfico (...)'

Conforme a la doctrina expuesta, Micaela es autora de un delito consumado contra la salud pública ya que era la destinatario real de la droga y tuvo la posesión mediata de la cocaína desde el momento en que el remitente en Uruguay pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con destino al apartado de correos facilitado por la acusada.

CUARTO: Por lo que se refiere al otro acusado, la prueba desplegada no permite deducir sin género de dudas que existiera concierto con la otra acusada. Así tanto Micaela como el acusado indicaron que se encontraron por casualidad en la oficina de correos, estando acreditado que ambos son titulares del apartado de correos NUM003 , por lo que la presencia de Carlos José en el Oficina de Correos ofrece cierta justificación. El acusado declaró que él no se había interesado por el paquete en cuestión en días previos a la detención. Indicó que al entrar a la oficina vio a Micaela con dos personas a su lado y que ésta le dijo que por favor llamara a Gumersindo , su marido, porque la habían detenido, que en ese momento también le detuvieron a él.

La Jefa de la Oficina de Correos de San Jordi no pudo reconocer en el acto del juicio al acusado, indicando que a la otra acusada la conocía de vista, de verla en la oficina. Preguntada sobre si Carlos José se había interesado por el mencionado paquete indicó que no lo podía asegurar, que sabía que se había preguntado por ese paquete, pero que no podía precisar cuál de los titulares del apartado había sido, tampoco pudo confirmar si siempre vino el mismo titular a preguntar o distintos titulares. Conforme a lo anterior y ante las dudas mostradas por la Jefa de la Oficina, único testigo que tenía conocimiento directo de las personas que preguntaron por el paquete, no podemos hacer prevalecer el testimonio del oficial de Aduanas que al fin y al cabo reprodujo lo que en su día le dijo dicha testigo, testimonio que no ha sido ni ratificado ni reproducido en el acto del juicio oral. Es evidente que la prueba es insuficiente para condenar y tampoco nos podemos basar en una determinada actitud del acusado en el momento de la detención, referida a una gestualidad determinada o una ausencia de sorpresa, pruebas débiles que no pueden servir de base a una sentencia condenatoria.

Debemos recordar que el artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio respecto de Carlos José . Por lo tanto y a la vista de Sentencias del Tribunal Constitucional de 15.7.97 (RTC 1997 , 131) ; 29.9.97 (RTC 1997, 153 ) y 14.10.97 (RTC 1997, 173) es procedente absolver al acusado.

QUINTO.-En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, entiende la defensa que concurre la eximente incompleta del artículo 20.2 en relación con el artículo 21.2 o la analógica 7ª o la atenuante 21.2º del CP .

A este respecto tenemos un informe del CAD aportado en el acto de la vista que indica que la paciente Micaela acudió por primera vez al CAD el 24 de febrero de 2014 a raíz de los problemas ocasionados por el consumo de cocaína. Desde entonces ha acudido a todas las visitas programadas y ha realizado control de orina con resultados negativos al consumo de cocaína salvo alguno positivo de forma esporádica. Asimismo, se ha incorporado desde el mes de julio a las reuniones mensuales grupales psicoeducativas a fin de trabajar hábitos saludables y consecuencias del consumo de estupefacientes, indicando que la evolución de la paciente es favorable. También se presentó informe de la psicóloga Felicidad . Este informe se hace sobre la base de una única entrevista semiestructurada en la consulta el día 3 de septiembre de 2013.

En el informe después de hacer un relato de la vida de la acusada, y solo a raíz de lo que esta refiere, la psicóloga concluye que ' ha padecido una grave politoxicomanía con dependencia a varios tóxicos, de largo y precoz desarrollo y evolución'; ' sus facultades mentales tanto cognitivas como volitivas, están severamente alteradas para todas aquellas conductas, directas o indirectas, tendentes a obtener los tóxicos a los que es dependiente'

Dicho lo anterior, en el informe no se incluye ni un solo pasaje de su vida referido a lo que ha sido capaz de hacer durante estos 25 años para conseguir droga, ni cómo se sufragaba dicha adicción a los efectos de valorar dicha dependencia y las consecuencias que en su vida ha tenido. Se basa el informe más en la debilidad sentimental y desamparo de la acusada derivada de su situación familiar y carencias afectivas que en un relato estricto del contexto toxicológico en el que ha vivido. Tampoco se aporta la documental referida a los tratamientos que ha seguido en Alemania. De otro lado, consta en la causa un informe forense de reconocimiento de detenidos realizado un día después de la detención, en el que no se objetiva sintomatología compatible con un síndrome de abstinencia. Se hace constar que tiene buen estado físico, que padece hepatitis C y dolor en el abdomen por cólico hepático con tratamiento con buscapina. Se indica que no se observan signos físicos de consumo de drogas, ni signos físicos de abstinencia a drogas tóxicas. Simplemente consta que refiere consumo de cocaína, anfetaminas y hachís, folios 66 y 67. Es decir que a pesar de llevar un día detenida y sin consumir el médico forense no pudo concretar sintomatología asociada con la grave adicción alegada por la defensa. Ello en sintonía con el hecho de que la acusada va al CAD, en febrero de 2014 en fecha próxima a la celebración del juicio oral. Al folio 86 constan los resultados del análisis de orina, donde se detecta presencia de cocaína, benzoilectocgonina, nordazepam, cannabinoides y cotinina.

A este respecto ha de considerarse que la condición de consumidor no determina por sí misma la apreciación de una circunstancia eximente incompleta o atenuante, que requieren más allá del mero consumo, una adicción grave, como señala, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Mayo de 2013 , que, en este caso, y a la vista de la inexistencia de signos físicos un día después de la detención, es decir después de un día sin consumo, debe tenerse por no acreditada.

Y es que, en efecto, la drogadicción por sí sola no es una atenuante. El art. 21.2 CP exige tanto que la adicción sea grave, lo que no se acredita aquí por mucho que se haya presentado un informe pericial psicológico, como una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia ( delincuencia funcional), postura que tampoco consta probada. En el caso de autos no está acreditada la drogadicción grave, que es presupuesto del art. 21.2 CP , atendiendo a lo ya comentado sobre valoración del informe pericial aportada en contraposición al del médico forense. La apreciación de la atenuante exige una adicción grave a las sustancias descritas así como la relación de causalidad. En el caso concreto existe carencia de acreditación de la relevancia del consumo por parte de la acusada, puesta en relación con la mecánica comisiva del delito objeto de enjuiciamiento, que obviamente no se corresponde, ni por la cuantía de la droga ni por las características de los actos llevados a cabo, con el obligado carácter funcional de las circunstancias alegadas. La simple presentación de un informe pericial que en nada se corresponde con el informe médico forense ya indicado y con una rehabilitación que se asume 4 años después de los hechos no permite llegar a dicha conclusión.

Por lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y siguiendo en este punto la STS de 24 de julio de 2012 ' la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras). También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ). Actualmente, la reforma del C . Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Visto lo anterior, indica la defensa que la presente causa ha estado paralizada desde el 29 de septiembre (debe entenderse desde octubre) de 2010, fecha de presentación del escrito de acusación, hasta el 7 de julio de 2011, fecha en que se dictó el auto de apertura de juicio oral ( 10 meses). La causa no ha estado paralizada en tanto que se presentó por la parte que alega las dilaciones indebidas recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de continuación por los trámites del procedimiento ordinario, recurso de fecha 27 de julio de 2010, siendo el auto de 2 de julio de 2010. Cierto que el auto en cuestión respondía a un modelo, si bien con la resolución del recurso de reforma se especificaban los hechos punibles, haciendo un correcto relato de los mismos, que por otra parte eran de sobra conocidos tras la declaración como imputada en instrucción, así como su calificación jurídica, no obstante lo cual se insistió en el trámite de apelación con nulas posibilidades de éxito atendiendo a la contundencia de los indicios, por tanto no puede considerarse que la dilación no le sea en parte imputable, dejando de lado la errática tramitación que del recurso de apelación se dio por parte del juzgado de instrucción. De nuevo cabe concluir sobre la no concurrencia de la circunstancia alegada.

SEXTO.-Procede imponer a la acusada por el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión y MULTA DE 12.000 euros. Dentro del marco penométrico prefijado por el artículo 368 en relación con lo prevenido en el artículo 66 regla 6ª del mismo cuerpo legal, la Sala atiende a la gravedad del hecho derivado de la importante cantidad de droga intervenida, 100,66 gramos de cocaína con una riqueza del 50,85 %, no obstante no llegar a la notoria importancia, representa un evidente peligro para la Salud pública, lo que desaconseja la imposición de la pena en el mínimo legalmente imponible. La multa se calcula partiendo de la valoración obrante en autos y que ha quedado expuesta, y llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria de 12 DÍAS de privación de libertad en caso de impago a tenor de lo dispuesto en el art. 53.2 CP .

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de las sustancias estupefacientes aprehendidas, a las que se dará el destino legal.

OCTAVO.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito o falta, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarándose de oficio las costas del acusado absuelto.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Carlos José del delito del que venía imputado, con declaración de la mitad de las costas de oficio.

Debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada Micaela como autora responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 días y con imposición de la mitad de las costas causadas.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga y del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-