Sentencia Penal Nº 120/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 12/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

.AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Décima

ROLLO DE SALA Nº 12/2013

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1959/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 MATARÓ

SENTENCIA Nº

Ssas. Ilmas.

Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la Ciudad de Barcelona a veintiocho de enero de dos mil catorce.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 12/2013 que dimana de las Diligencias Previas nº 1959/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 Mataró, por delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, contra Adrian , natural de Madrid, nacido el día NUM000 de 1966, hijo de Candido y Petra , vecino de Alcántara( Valencia); DNI NUM001 , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Eugeni Teixido Gou, y defendido por la Letrada Dª. Laura Sánchez cortes en sustitución de D. Julio J. Navirira; y contra Carmen , natural de Alicante, nacida el día NUM002 de 1969, hija de Fidel y Genoveva , vecina de Premia de Mar; DNI NUM003 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. José Joaquín Pérez Calvo, y defendido por el Letrado D. Antonio Petrel Romero; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, subtipo atenuado de escasa entidad, del artículo 368.2 CP , estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP , en Adrian , y sin circunstancias en Carmen y pidió se les impusiera la pena, a Adrian de 2 años y 10 meses de prisión, multa 30 euros y 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y para Carmen la pena de 2 años de prisión, multa de 30 euros y 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago, a cada uno de ellos, de la mitad de las costas. Así como la destrucción de la droga y dinero intervenidos.

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado Adrian , en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

Alternativamente se adhirió a la calificación jurídica del Ministerio Fiscal, considerando que debía responder en calidad de autor, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del 22.8 CP y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6 CP , y solicitó que con aplicación del artículo 376 apartado segundo CP , se impusiera a su defendido la pena de 4 meses y 15 días de prisión, sustituida en ejecución de sentencia por multa a una cuota diaria de 2 euros.

TERCERO. En el mismo trámite, la Defensa de la acusada Carmen , solicitó la librea absolución de su defendido.

CUARTO. En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas.

PRIMERO. Probado y así se declara que Adrian , mayor de edad y ejecutoriamente condenado a la pena de un año de prisión, por sentencia firme de 8 de julio de 2003, por un delito contra la salud publica, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró- Ejecutoria 221/2003-, que quedó extinguida en 28 de noviembre de 2008, puesto de común acuerdo con Carmen , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 16,00 horas del día 30 de abril de 2010, cuando se encontraban en la calle Jaume Isern de Mataró, contactaron con Carlos Jesús , quien entregó un billete a Adrian , quien a su vez le hizo entrega de una papelina, que Carmen guardaba en su bolso.

La papelina, entregada por Carmen a Adrian , y por éste a Carlos Jesús , a quien le fue ocupada, contenía heroína con un peso neto de 0,15 gramos y una riqueza de 41%+-4%.

A Adrian le ocuparon en el momento de su detención 125 euros..

La sustancia incautada hubiera tiene un precio en el mercado ilícito de 70 euros el gramo.

SEGUNDO. La causa ha estado paralizada en el Juzgado de Instrucción desde el 1 de mayo de 2010 hasta el 23 de noviembre de 2010 y desde el 10 de mayo de 2011 hasta el 17 de enero de 2012, y la ultima diligencia de investigación en sede de instrucción, se realizó en 11 de diciembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud publica, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, subtipo atenuado de escasa entidad, previsto y penado en el articulo 368.2 Código Penal , ya que concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Debe aplicarse el subtipo penal atenuado del articulo 368.2 CP , que se configura como un delito autónomo y que exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable.

Respecto a la entidad del hecho la cantidad aprendida es mínima, sin que conste que los acusados llevasen otras sustancias. Igualmente se dan los requisitos de sus circunstancias personales, en Carmen dado que no consta que se dedique a la venta de droga de forma habitual, y en última instancia el delito perpetrado, para ambos acusados, responde al último escalón de la difusión y venta de drogas, como es la venta al menudeo. En este sentido su aplicación, está orientada esencialmente a las conductas de menor entidad, esto es que suponen un menor peligro para la salud pública como bien jurídico protegido, y en especial a aquellas personas que siendo traficantes, sin embargo se dedican al menudeo y forman parte de la escala ultima de la organización de venta de drogas.

La sustancia incautada ha sido la de 0,12 gramos de heroína, por lo que encaja en los limiten cuantitativos fijados por el TS, y así se ha aplicado este subtipo atenuados en cantidades de heroína superiores a las aquí fijada ( STS 11.2.2011 , revisa con cinco 'papelinas' de heroína, con un peso neto total de 1'8 gramos de heroína), y la STS 570/2012 , de 29 de junio revisa con dos envoltorios que contenían 0'118 y 0'132 gramos netos de heroína con una riqueza del 7'4%+- 0'4% de heroína.

De otra parte, no es preciso determinar la concurrencia de circunstancias especiales en el acusado Adrian dado que las STS 1.213/2011 de 15 de noviembre , y 448/ de 19 de mayo, han mantenido que en caso de venta de una o dos papelinas, basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el articulo 368.2 CP , y la inoperancia del otro, para que se pueda aplicarse el subtipo atenuado.

SEGUNDO. Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se concluye que ambos acusados participaron en la venta de la papelina referida, que contenía heroína en la cantidad dicha, según consta en los informes facultativos de la Unidad de Laboratorio Químico de la División de Policía Científica de Mossos d'Esquadra, que obra a los folios 63 a 66, y que impugnada formalmente en el escrito de conclusiones provisionales, no se mantuvo dicha impugnación en el juico oral, pues de hecho, en el juicio oral, no fue objeto de debate el contenido de la papelina.

Respecto a la dinámica comisiva, no puede obviarse que fueron testigos presenciales del intercambio los agentes de Guardia Urbana de Mataró NUM004 y NUM005 , quienes en el acto del juicio oral refirieron que estaban patrullando en la zona, tras las quejas de los vecinos por el incremento de consumidores, cuando se percataron de la presencia de Adrian , a quien conocían por detenciones anteriores, y porque al parecer se dedicaba la menudeo.

La sola presencia de Adrian levantó sospechas en los agentes, quienes decidieron realizar una labor de vigilancia, pudiendo comprobar como Carlos Jesús se acercó a Adrian a quien entregó algo que les pareció un billete. A continuación Adrian , se dirigió a Carmen , quien estaba sentada en un poyete de la calle Jaume Isern, y sacando del bolso, que tenía entre las piernas, algo pequeño se lo entregó a Adrian , quien a su vez lo dio a Carlos Jesús .

El. sr. Carlos Jesús cogió el objeto recibido, momento en que los agentes, transmitieron por radio las características del comprador y donde llevaba el objeto recibido, al agente NUM006 , quien estaba en la calle Jaume Isern pero más abajo, y a cierta distancia, y detuvo al sr. Carlos Jesús , y comprobó que efectivamente en el bolsillo de su pantalón llevaba, todavía en la mano, una papelina de heroína.

Una vez comprobado que la sustancia entregada podía ser heroína, se procedió a detener a Adrian , quien tras contactar con otra persona había entrado en un bar, ocupándole el dinero dicho, así como a Carmen , quien se quedó en la puerta del bar, charlando con otra persona ajena a los hechos, a quien no ocuparon efecto alguno.

La versión de los agentes, es persistente, y sus manifestaciones, atendiendo a la tarea concreta realizada por cada uno de ellos, es coherente. Así, los dos primeros agentes, con carnet profesional NUM004 y NUM005 , fueron los que presenciaron el intercambio, afirmando, a respuesta del Letrado del acusado Adrian , que éste no les pudo identificar, aunque se conocieran por anteriores detenciones, por encontrarse en el interior de un vehículo, desde donde hicieron la vigilancia. En similar sentido declaró el agente NUM005 , quien además participó en el cacheo del acusado.

El agente NUM006 , fue quien interceptó al comprador Carlos Jesús , afirmando que estaba mas retirado, a unos 100 o 150 metros, pero que tenía plena visibilidad de la zona en la que se encontraban sus compañeros, por lo que pudo identificar al comprador y una vez que se había efectuado el pase, procedió a la detención del comprador, una vez que llegó donde se encontraba el agente, entregándole la papelina que llevaba todavía en la mano y diciéndole que la acababa de comprar.

Por su parte Carlos Jesús , entregó la papelina que llevaba en la mano, y en el juicio oral, negó en todo momento haberla comprado a Adrian , sin embargo su declaración es contradictoria con la de los agentes y la incautación de la papelina en su mano, dado que incluso negó haber hablado con el acusado Adrian , y añadió que había comprado la papelina el fin de semana anterior, por lo que no queda justificado el hecho de que la llevase en la mano.

Añadir que el testigo, que en un principio negó haber hablado con el acusado Adrian , luego manifestó que no recordaba si le había visto y si se había o no acercado a él. El testigo no goza de credibilidad, pues la versión dada por los agentes de Guardia urbana, relativa a que cuando fue parado por el agente NUM006 dijo que la acababa de comprar, es más acorde con el hecho de llevarla en la mano, pues en la hipótesis de admitir la compra en días anteriores, es ilógico que aunque no la dejase en su domicilio, la llevase, varios días después, en la mano.

Por último, el hecho de que el acusado Adrian fuera conocido por los agentes actuantes por motivos exclusivamente profesionales - detenciones previas-, no resta credibilidad a sus manifestaciones, pues esta circunstancia suele ocurrir en poblaciones pequeñas, y sin que se haya identificado un motivo espurio en los funcionarios policiales derivado de una previa y mala actuación policial. Los agentes realizaron su trabajo de investigación y si se encuentran en varias ocasiones con la misma persona, no es un dato que per se y sin ningún otro elemento, pueda invalidar su declaración.

En conclusión, entendemos que la versión policial, está rodeada de los necesarios requisitos de credibilidad, pues de hecho ocuparon la papelina y el dinero referido, que son elementos corroborados de su versión, y en todo momento efectúan un relato coherente de la venta al sr. Carlos Jesús , no solo por los dos agentes que vieron el intercambio y le cachearon, sino por todos los intervinientes en la vigilancia, lo que obliga a dictar una sentencia condenatoria para ambos acusados, pues los dos primeros agentes afirman de forma unívoca y sin duda de tipo alguno, que la papelina que recibió Carlos Jesús de Adrian , la había recibido éste de Carmen , quien se la entregó al acusado Adrian al recibir el dinero.

TERCERO. Responsabilidad criminal

Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas deben responder en concepto de coautores, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , los acusados, quienes han realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia, y ello con independencia de que la heroína entregada a Carlos Jesús la llevase en el bolso Carmen , pues ambos estaban coordinados y se distribuyeron los papeles, y así uno contactaba con los compradores, recibiendo el dinero y la otra llevaba la droga, pues ambos estaban juntos y actuaron de consuno. Coordinación que se evidencia por el hecho de que Adrian fuera quien se quedó con el dinero recibido del sr. Carlos Jesús , en tanto que la sra. Carmen llevaba la droga.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En el presente caso concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia, del artículo 22.8 del CP , en Adrian , a la vista de los antecedentes penales computables, y en ambos acusados concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 CP , pues la causa que data de 30 de abril de 2010 ha estado paralizada en periodos de tiempo, siendo destacables dos de ellos, como son el comprendido entre 1 de mayo de 2010 a 23 de noviembre de 2011 - folios 57 y 58 y el comprendido entre 10 de mayo de 2011- folio 71- fecha en la que el Ministerio fiscal pide la práctica de diligencias, petición que se deniega, pero no se resuelve ni obtiene contestación hasta el 17 de enero de 2012- folio 72-, todo ello tras haber dictado el auto de conclusión de diligencias previas en 30 de marzo de 2011 - folio 69-.

Entendemos por tanto que las paralización son importantes, sobre todo en sede de instrucción, pues realmente la instrucción estaba terminada en 11 de diciembre de 2010, fecha en la que tiene entrada en el Juzgado de Instrucción el informe de laboratorio con el análisis de la droga ocupada.

Debemos aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, dado que la paralización computada es de 18 meses prácticamente, faltan escasos días para llegar a los 18 meses, y todo ello de conformidad con el Acuerdo adoptado en Pleno no Jurisdiccional celebrado el 12 de Julio de 2012, en el que por unanimidad se consideró que sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado.

CUARTO. Individualización de la pena

En la individualización de la pena es de apelación el artículo 66.1 CP , y así, respecto a Adrian , debe ponderarse su regla 7ª, aplicando la pena en el límite superior de su mitad inferior, esto es en dos años y tres meses de prisión, la compensar la circunstancia agravante de reincidencia con la atenuante de dilaciones indebidas, así como multa de treinta euros y tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Respecto a Carmen la pena a imponer, dado que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, entendemos que debe ser la mínima, conforme establece al regla 1ª del citado articulo 66.1 CP , esto es un año y seis meses de prisión y multa de veinte euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días.

No resulta de aplicación en la individualización de la pena del articulo 376 párrafo segundo, al no constar acreditado que en el momento de los hechos fuera consumidor de heroína, y menos aun que haya seguido tratamiento rehabilitador.

No puede obviarse que la aportación de una sentencia en la que se estima la circunstancia atenuante de drogadicción, no supone un reconocimiento definitivo de su condición de toxicómano, ni de su rehabilitación, elementos que exige el precepto citado, pues ninguna referencia tenemos al posible tratamiento recibido por Adrian . Dicha sentencia solo permite establecer que el día 23 de abril de 2009 era consumidor de larga evolución, pero los hechos objeto de este procedimiento datan de 30 de abril de 2010, y reiteramos, se desconoce el estado en el que estaba el día de los hechos, al no haber informe pericial, ni si ha seguido o no tratamiento.

Ahora bien, ello no impide que, en caso de acreditarse en ejecución de sentencia pueda aplicarse, en su caso, la suspensión de la ejecución de la pena en los términos establecidos en el articulo 87 CP , si se acredita la administración de un tratamiento de desintoxicación, dado que su aplicación exige, como premisa previa que se hubiese cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el artículo 20.2 CP , pero lo que no exige es la apreciación formal de una atenuante, aunque la situación de hecho que en tal precepto se describe constituya el soporte lógico de la atenuación prevista en el artículo 21.2 CP sin que sea requisitos imprescindible para su aplicación - STS 24-6- 2009-, todo ello sin perjuicio de atender a los fines que cumpla la pena, pero no solo a los de prevención - general y especial -, sino también de resocialización, pero esta cuestión será, en su caso materia de ejecución.

QUINTO. Responsabilidad civil y costas procesales

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede, y en caso de coautoría debiendo imponerse por mitad

SEXTO. Comiso

Procede acordar el comiso de la droga y del dinero intervenido, dándoles el destino legalmente establecido en los artículos 127 y 374 del CP en relación con el 367 ter de la Lecrim

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Adrian y a Carmen como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito contra la salud publica, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, subtipo atenuado de escasa entidad, ya definido, concurriendo la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en Adrian y en ambos acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, a Adrian DE DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, y TREINTA EUROS DE MULTA con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de TRES DÍAS, y a Carmen , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, VEINTE EUROS DE MULTA con DOS DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago por mitad de las costas procesales causadas.

Procédase al comiso de los objetos incautados - dinero y droga- y déseles el destino legalmente establecido

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Décima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.