Sentencia Penal Nº 120/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 415/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 415/2013.

JUICIO ORAL Nº 36/2011.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE MADRID.

S E N T E N C I A NUM: 120/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 6 de Marzo de 2014.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Asociación para la Defensa del Valle del Lozoya contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, de fecha 28 de Junio de 2013 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 28 de junio de 2013 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' El Consorcio Urbanístico 'Los Tomillares' promovió las obras de acondicionamiento de la urbanización 'Los Tomillares-El Jaral del Pajarito' sita en los términos municipales de Torrelaguna y Torremocha del Jarama Tales obras de acondicionamiento se llevaron a cabo entre los años 2001-2002 y consistieron fundamentalmente en:

La realización de obras para la canalización de agua potable, para lo que hubo de abrir una zanja de 1,5 metros de ancho y 1.300 de longitud en la vía pecuaria 'Colada del Chifladero'.

Obras de urbanización y asfaltado de la vía pecuaria 'Colada de San Sebastián' para acceso a la entrada de la urbanización de 2 km. de longitud y 10 de ancho.

Idénticas obras en la vía pecuaria 'Cañada de las Calerizas' de 200 m. de longitud y 10 de ancho.

Realización de dos casetas de obra de 3x3x3 metros cada una sobre cada una de las vías pecuarias.

Dicha urbanización que databa del año 1973, se trataba de una urbanización ilegal consolidada que fue objeto de regularización administrativa a través de la aprobación del correspondiente Plan de Ordenación de Núcleo de Población (PONP) redactado de oficio por la Consejería de Política Territorial de la CAM, al amparo de la Ley 9/85 para el Tratamiento de Actuaciones Urbanísticas Ilegales de la CAM publicándose por Orden de 27 de enero de 1.997 de la Consejería de Urbanismo el acuerdo del Consejo de Gobierno de la CAM por el cual se aprueban Modificaciones Puntuales de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de los términos municipales de Torrelaguna y Torremocha del Jarama en el ámbito del citado PONP.

Dicho PONP estableció el sistema de ejecución de la Urbanización por expropiación designando beneficiario de la expropiación al Consorcio Urbanístico constituido por los Ayuntamientos de Torrelaguna y Torremocha del Jarama junto con la Asociación de Propietarios.

El Proyecto de Urbanización que desarrolla el POND licencia de obra del Ayuntamiento de Torrelaguna por acuerdo de de Comisión de Gobierno de fecha 14 de noviembre de 2000 y del Ayuntamiento de Torremocha del Jarama por Pleno de 2 de junio de 1.999.

Tanto en el POND como en las normas subsidiarias se refleja en los planos superposición de las viales sobre las vías pecuarias.

El acusado Pelayo mayor de edad sin antecedentes penales ostentaba a 1a fecha de los hechos el cargo de Presidente del Consorcio Urbanístico ' Los Tomillares'.

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Pelayo del delito continuado contra la ordenación del territorio de que se le acusaba, con todo tipo de pronunciamientos a su favor, y con declaración de oficio de las costas causadas' .

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Ester Gómez García, en representación de Asociación para la Defensa del Valle del Lozoya, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, adhiriéndose el M. Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 30 de Octubre de 2013, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 5 de Marzo de 2014, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Asociación para la Defensa del Valle del Lozoya se recurre en apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del presente procedimiento por considerar que en dicha sentencia se incurre en un error en la apreciación de la prueba y en la indebida inaplicación del Art. 319 del C. Penal . Considera la parte apelante que la prueba documental aportada a la causa así como la testifical practicada en el juicio acreditan la comisión del referido delito contra la ordenación del territorio que prohíbe la realización de actividades constructivas en terrenos que constituyen bienes de dominio público, y como tal debe entenderse el asfaltado de ochenta y seis mil metros cuadrados de vías pecuarias para dar acceso a una urbanización, sin que pueda afirmarse la falta de dolo, pues además de la normativa vigente que no se puede desconocer, se produjo un expediente sancionador que finalizó con la imposición de una sanción cuantiosa y la obligación de demoler y levantar todo lo ilegalmente construido. A lo expuesto añade la parte apelante que toda la testifical propuesta por la defensa debe ser rechazada pues tienen interés en la causa desde que son cargos nombrados por el acusado.

Frente a lo expuesto la sentencia recurrida consideró que el Consorcio Urbanístico 'Los Tomillares' realizó las obras de acondicionamiento de la urbanización 'Los Tomillares-El Jaral del Pajarito' sita en los términos municipales de Torrelaguna y Torremocha del Jarama entre los años 2001-2002 referidas en el relato de hechos probados y que consistieron fundamentalmente en la urbanización y asfaltado de parte de varias vías pecuarias; que esta urbanización databa del año 1973, y se trataba de una urbanización ilegal consolidada que fue objeto de regularización administrativa a través de la aprobación del correspondiente Plan de Ordenación de Núcleo de Población (PONP) redactado de oficio por la Consejería de Política Territorial de la CAM, al amparo de la Ley 9/85 para el Tratamiento de Actuaciones Urbanísticas Ilegales de la CAM publicándose por Orden de 27 de enero de 1.997 de la Consejería de Urbanismo el acuerdo del Consejo de Gobierno de la CAM por el cual se aprobaba Modificaciones Puntuales de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de los términos municipales de Torrelaguna y Torremocha del Jarama en el ámbito del citado PONP; que el Proyecto de Urbanización que desarrollaba el POND obtuvo licencia de obra del Ayuntamiento de Torrelaguna por acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 14 de noviembre de 2000 y del Ayuntamiento de Torremocha del Jarama por Pleno de 2 de junio de 1.999, y que tanto en el POND como en las normas subsidiarias se reflejaban en los planos la superposición de las viales sobre las vías pecuarias, realizándose la obras conforme a los planos aprobados y con el informe favorable de los técnicos de los dos Ayuntamientos. Concluye la sentencia señalando que no existe actuación dolosa alguna por parte el acusado, y que si ha existido alguna infracción administrativa ya ha sido sancionada debidamente.

Resultando de las alegaciones de la parte recurrente que lo que ésta pretende es que este Tribunal de apelación realice una nueva valoración de la declaración del acusado y de los testigos practicadas en el juicio oral celebrado en la primera instancia de la causa, así como de la documental aportada a la misma y llegue a la conclusión de considerar probado que el acusado cometió el delito denunciado. Por lo que el objeto concreto del recurso es valorar si el Juez de la primera instancia acertó en la valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO .- Centrado así el objeto del presente recurso, debe tenerse en cuenta para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen la declaración del acusado y testigos, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

TERCERO .- A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 41/2003 , 68/2003 y 118/2003 y, como más recientes, las SSTC 28/2008 , 64/2008 , 115/2008 y 120/2009 , en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

De lo expuesto se desprende que este Tribunal no puede valorar en esta segunda instancia las declaraciones del acusado y de los testigos, vertidas en la primera instancia para, en su caso, corregir el criterio seguido por la Juez a quo en la valoración de dichas pruebas, aunque sí puede valorar la prueba documental aportada, pues la misma no depende de la inmediación. Pero de tal documental se desprende la existencia de la normativa aplicable, así como del Plan de Ordenación de Núcleo de Población (PONP) redactado de oficio por la Consejería de Política Territorial de la CAM, con el fin de regularizar la urbanización 'Los Tomillares-El Jaral del Pajarito' sita en los términos municipales de Torrelaguna y Torremocha del Jarama, que databa del año 1973, y del expediente sancionador seguido por determinadas irregularidades administrativas, así como otras cuestiones secundarias. Pero esta documental, por sí sola, no permite afirmar o tener por acreditada la comisión del delito denunciado.

A mayor abundamiento debe señalarse que aunque este Tribunal considerase que la prueba documental acreditaba el delito denunciado, tampoco resultaría factible la revocación de la sentencia recurrida y la condena del acusado, pues las Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de Abril y 26 de Septiembre de 2011 ( nº 45/2011 y 142/2011 ) establecen que cuando en el juicio de apelación, el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído. Resultando que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los Art. 790 y siguientes, en los que se regula la tramitación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del procedimiento abreviado, no se prevé trámite alguno que permita la audiencia personal del acusado. Siendo a destacar que en el Art. 790.3 de dicha Ley se concretan las pruebas que pueden celebrarse en la apelación, refiriéndose únicamente a las pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia, a las propuestas e indebidamente denegadas y a las admitidas pero no practicadas por causa que no fuera imputable a la parte que las propuso. Por lo tanto, el Tribunal de apelación tiene legalmente vedada la posibilidad de oír personalmente en la segunda instancia al acusado para cumplir con el requisito constitucional derivado del derecho de defensa para la eventualidad de considerar probados en virtud de prueba documental hechos penalmente típicos que no se consideraron probados en la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante, pues si bien el recurso ha sido rechazado, se trata de un recurso fundado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ester Gómez García, en representación de Asociación para la Defensa del Valle del Lozoya, así como la adhesión del M. Fiscal, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, de fecha 28 de Junio de 2013 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.