Sentencia Penal Nº 120/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 136/2015 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934646 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 8..

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0002440

APELACIÓN SENTENCIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO 136/2015

ORIGEN:JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 77/2013

Apelante: D./Dña. Pedro Francisco

Procurador D./Dña. MARIA ROSA VIDAL GIL

Letrado D./Dña. ELENA DIAZ VERGES

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 120/2015

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid, a 10 de febrero de 2015

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, PA 77/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, seguido por un delito de falsificación documental, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de Pedro Francisco , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 30 de septiembre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'el acusado Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 18 de mayo de 2011, sobre las 17.00 horas, con el ánimo de adquirir fraudulentamente productos informáticos, se dirigió al establecimiento comercial Saturn, sito en la avenida Salvador de Madariaga de San Sebastián de los Reyes, e intentó financiar la compra de un ordenador portátil de la marca Apple cuyo precio era 1149 euros, y de un componente de ofimática de la marca Mac cuyo precio era de 129 euros, y de otro cuyo precio es de 13 euros, valiéndose para ello de un documento nacional de identidad a nombre de Fidel , que previamente había sido alterado poniendo su fotografía encima de la del titular del documento, así como de una libreta de ahorro que en la mañana del día 18 de mayo de 2011 había abierto a dicha persona en la entidad Banesto sita en la Avenida de los Poblados de Madrid, valiéndose para ello de dicho DNI falso, alterando la fecha de apertura de la libreta al estampar en la misma un sello de fecha 5 de enero de 2010, así como una nómina de la empresa Bicha de Inversiones Financieras Sicav S.A, que resultó ser igualmente falsa, no consiguiendo su propósito al detectar el departamento financiero del establecimiento que el DNI podría ser falso, ante lo que se dio aviso a la Policía, que procedió a la detención del acusado y a la intervención de la citada documentación.'

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Pedro Francisco por los siguientes delitos, en todos los cuales concurre la atenuante del art. 21.6º del Código Penal :

-Como autor responsable de un delito de falsificación en documento oficial del articulo 392.1 en relación con el articulo 390.1.1º del Código Penal , a la pena de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

- Como autor responsable de un delito de falsificación de documento mercantil del articulo 392.1º en relación con el articulo 390.1.1º, a la pena de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

- Como autor responsable de un delito de falsificación de documento privado del articulo 395 en relación con el articulo 390.1.2º del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Por el delito intentado de estafa del articulo 248 y 249 del Código Penal , a la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, se le condena al pago de las costas procesales'.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se señaló para deliberación el día 9 de febrero de 2015.

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del acusado se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal, alegando un único motivo con una única solicitud, que se aprecie la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal .

Estima esta Sala que el referido recurso debe ser desestimado por las siguientes razones. La atenuante de arrepentimiento espontáneo es objeto de análisis en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que podemos citar, la STS de 6-11-2014 , cuando establece los requisitos para que se pueda estimar dicha atenuante diciendo que '...La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )' ( STS de 30 de noviembre de 2010 )...'.

La STS, también de 6-11-2014 , analiza más profundamente la razón de ser de esta atenuante, los requisitos necesarios y la posibilidad de que pueda ser apreciada como atenuante analógica, cuando afirma que '...Como hemos dicho en STS. 1126/2011 de 2.11 en relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras en SSTS. 246/2011 de 14.4 , 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.12 , ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra si mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal , dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ).

Pero conviene aclarar -como se precisa en STS 246/2011 de 14.4 -, que no es adecuado considerar que la confesión pierde todo efecto atenuante porque junto con la admisión del hecho se alegan circunstancias que atenúan la responsabilidad o que, incluso, la excluyen, o se cuestione la subsunción jurídica que de los hechos confesados y admitidos hagan las acusaciones. En este sentido las STS 6-3-92 , 11- 2-92, 21-3-94 y 6-12- 98 , que señalaron que 'no es necesario para apreciar la veracidad de la confesión que existe una coincidencia total entre lo manifestado y lo ocurrido dado que si el acusado admite el hecho típico pero no reconoce haber obrado sin causas que excluyan la responsabilidad, se dará uno de los casos en los que -probado, por ejemplo que no concurrió la atenuante del art. 21-3- la veracidad no sería total, pero de todos modos, suficiente para apreciar la atenuante. Hay también otras razones: 'la compensación positiva de la culpabilidad por el hecho, fundamento de esta atenuante, es independiente de que el autor, luego de confesar la realización del hecho, pretenda ejercer su derecho de defensa. ( art. 24-2 CE ). El valor atenuante surge, por lo tanto, de la confesión y no de la renuncia a defenderse, toda vez que el ejercicio de un derecho fundamental no puede tener efectos negativos sobre el que lo ejerce por el hecho mismo de su ejercicio'.

En el presente caso, el acusado es detenido el día 18 de mayo de 2011, no prestando declaración en dependencias policiales, expresando su deseo de no declarar ante la Policía y de hacerlo ante la autoridad judicial, declaración que prestó el día 19 de mayo de 2011, manifestando que llevaba encima la documentación y fotografías y se las dio a Jesús Carlos quien le manipuló el carnet de identidad, y que el contrato se lo dio el tal Jesús Carlos , añadiendo que con esa documentación compra portátiles, ordenadores, televisores, etc..., así como financiar su compra. Es posteriormente en el plenario cuando el acusado reconoce expresamente los hechos y que lo hizo para financiar su adicción a las sustancias estupefacientes. Por lo tanto, no se cumple en el presente caso la doctrina jurisprudencial antes mencionada, especialmente el elemento cronológico, puesto que la confesión de los hechos se efectúa, ni siquiera en su declaración ante la Policía ni a presencia judicial, en la que no reconoce de manera expresa los hechos, sino en el plenario, fase procesal muy tardía y totalmente extemporánea como para poder apreciar dicha circunstancia atenuante, ni siquiera como analógica, ya que no se trata de completar la ausencia o falta de algún requisitos, sino de analizar la existencia o no de alguna situación análoga significación a lo que es la propia atenuante, cosa que no sucede en el presente caso.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Doña María Rosa Vidal Gil en nombre y representación de Pedro Francisco , debemos confirmar la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 13 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día _____________________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.