Sentencia Penal Nº 120/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 60/2014 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00120/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 60/14

JUICIO ORAL N· 221/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MURCIA

SENTENCIA n·

Ilmos. Sres.

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Juan Miguel Ruiz Hernández

Magistrados

En Murcia, a 17 de marzo de 2015

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación 60/14en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2013 ,dictada en el juicio oral 221/11, por delito de estafa, contra el acusado Federico representado por la Procuradora Dña. Dulce Martínez-Torres Sánchez y defendido por el Letrado D. José Luis Galiano López, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de lo Penal número 6 de Murcia, se dictó con fecha 5 de noviembre de 2013, sentencia en juicio oral, en la que se condenó al acusado Federico , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de estafa, a la pena de 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas causadas en este procedimiento.

Asimismo se le condena a que indemnice a Higinio a la suma de 850 euros.

SEGUNDO.-Por la defensa del condenado se interpuso recurso de apelación contra la misma, solicitándose la libre absolución .

TERCERO.-Efectuado el traslado al Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso interpuesto, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para su resolución.

VISTO, siendo el Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.

UNICO.-Se aceptan los antecedentes de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el motivo contenido en el recurso de aclaración la pretendida errónea valoración de la prueba, realizada por el juzgador, referida al elemento consistente en el engaño bastante, en el delito de estafa.

SEGUNDO.-En consecuencia y sin perjuicio de expresar que la prueba practicada, debe considerarse de naturaleza personal - valorándose el contenido de las actuaciones previas documentadas en relación con la misma -, con las consecuencias que se derivan en orden a su valoración por el órgano carente de la inmediación, debemos expresar que en relación con la credibilidad de las testimonios, procede señalar que como se ha afirmado en sentencias dictadas por esta Audiencia, que en cuanto constitutivas de prueba personal, su credibilidad sólo puede ser valorada, de conformidad con las reglas del criterio racional, por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, en apreciación conjunta y contraste con las demás pruebas.

Ello nos lleva a delimitar el alcance de la posible revisión de las pruebas practicada en el juicio en esta alzada, de tal manera que el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de valoración , y en razón de la soberana facultad que le concede el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de forma que la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitrariala valoración de la prueba o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivosque contradigan la valoración realizada en instancia.

De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, cuando controla la motivación fáctica actúa como verdadero Tribunal de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifica la solidez y razonabilidadde las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas ( ATS Sala 2ª de 12 abril 2007 EDJ 2007/30230 ).

Por ello, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador de instancia en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios.

Dicha cuestión ha sido objeto de pronunciamiento por el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de septiembre de 2009 , al resolver: 'El recurrente solicita una nueva valoración de la prueba practicada. Concretamente fija su pretensión revisora, olvidando que la credibilidad de la prueba personal sólo puede ser valorada por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, pues solo este Tribunal ha cumplido con las exigencias del art. 741 LECrim . 'las pruebas practicadas en el juicio oral'.

TERCERO.-Señalada la doctrina expresada, referida a las facultades revocatorias de la alzada, debemos en este concreto supuesto, expresar la doctrina atinente al grado de autoprotección exigible al sujeto pasivo del delito de estafa.

La STSupremo de 14 de octubre de 2009, resolvió ' La jurisprudencia ha venido interpretando el término 'bastante' como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima. Para su determinación hemos acudido a un doble baremo, objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medioy a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.Cuando se trata, como es el caso, de entidades bancarias, las exigencias de autoprotección son más estrictas en la medida en que se trata de patrimonios ajenos depositados.

Señalado lo anterior, y como se recoge en la sentencia impugnada, las exigencias de autotutela en la defensa del patrimonio no suponen que el sujeto pasivo deba desplegar una protección equivalente a la potencialidad de maquinaciones y ardides que emplee un sujeto activo, pues también actúa el principio de confianza que juega tanto en las relaciones personales como en las comerciales. La calificación del engaño como bastante debe ser examinado desde la perspectiva de quien realiza la maquinación para acechar un patrimonio ajeno. Si el sujeto pasivo no ha actuado diligentemente en defensa de su patrimonio, siempre suponiendo que el engaño no sea burdo, ha contribuido a la producción del error, por lo que nos encontraremos ante un supuesto intentado de estafa, pues el autor ha realizado un engaño calificado de bastante. Por lo tanto queda fuera de la consideración de engaño bastante el engaño burdo, aquél en el que el sujeto pasivo se desentiende por completo de la protección de su patrimonio.

Igualmente la STSupremo de 29 de marzo de 2011, dispuso ' No basta con cualquier clase de engaño aunque sea calificado de bastante, esto es, idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. De esta manera la calificación de bastante es distinta según que el engaño vaya dirigido a una persona jurídica que gestiona capitales, propios o ajenos, como una entidad bancaria, o dirigido a una entidad aseguradora, o si el engaño no tiene por destinatario estas personas jurídicas.

La jurisprudencia ha declarado si bien de forma excepcional, por todas STS 714/2010, de 20 de julio , la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo , la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes.

Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos . Pero, como se acaba de decir, estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquél a quien se pretende engañar son siempre impunes. Será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto'.

Asimismo la STSupremo de 23 de octubre de 2012, resolvió ' resultando decisivo para la determinación de tal situación las obligaciones de cada parte en el negocio; las exigencias de autoprotección habituales e inevitables en el sector de actividad de que se trate, especialmente cuando sean actividades profesionales o desarrolladas por empresas o entidades dotadas de mecanismos o servicios profesionales orientados a asegurar sus operaciones; las relaciones personales existentes entre las partes; y las facilidades o posibilidades reales de la parte perjudicada para acudir a medidas de autoprotección, dadas las circunstancias del caso' .

CUARTO.- En este caso de la conducta desplegada por el sujeto activo, detallada y motivadamente expresada en la sentencia recurrida, consistente en un modus operandi idóneo para provocar el desplazamiento patrimonial a consecuencia de un engaño eficaz al sujeto pasivo, el cual no es comerciante, ni conoce, ni tenía porqué conocer, que el reflejo contable de un ingreso mediante sobre, no resulta real o definitivo hasta la comprobación de su contenido.

Por lo tanto procede advertir la presencia del elemento consistente en la búsqueda de la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, para producir en el mismo un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, a causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo cual lleva a actuar al sujeto pasivo bajo una falsa presuposición, y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

En consecuencia concurre la potencialidad objetivamente considerada del engaño, mediante un conocimiento y utilización de los usos de la práctica contable bancaria por parte del acusado, que el sujeto pasivo ni conocía, ni era presumible que conociese, y de lo cual se prevalió el acusado.

El hecho de que el perjudicado tuviese dudas sobre el buen fin de la operación, indica precisamente su voluntad de autoprotección o autotutela - ajena al desentendimiento o desidia en la protección de su patrimonio-, sin que la aceptación de la operación, pese a las cautelas adoptadas y advertidas por la víctima, determinase la aceptación de una operación de riesgo con resultado impredecible, como parece apuntar el escrito de recurso en su parte final.

QUINTO.- Procede por ello, junto con lo razonado por el Juez 'a quo', la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Dulce Martínez-Torres Sánchez contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2013, dictada por el juzgado de lo Penal n·6 de Murcia , debemos CONFIRMARla misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.