Sentencia Penal Nº 120/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 116/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00120/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2013 0245236

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000116 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000274 /2013

RECURRENTE: ZURIEL INSTALACIONES S.A.

Procurador/a: ANA REVILLA FERNÁNDEZ

Letrado/a: ENRIQUE TOQUERO CARIELLO

RECURRIDO/A: Sabino

Procurador/a: PEDRO AMADO CHARLEZ LANDIVAR

Letrado/a: DIEGO SANCHO-ARROYO CORNO

SENTENCIA NÚM. 120/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintiocho de mayo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 274/2013, procedentes del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, Rollo de apelación 116/2015, seguidas por delito de desobediencia contra Sabino , habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular ejercitada por Zuriel Instalaciones SA, dicho acusado y la entidad Zara Aeco Primavera 2008 Sociedd Cooperativa de Viviendas como responsable civil subsidiario, representados, respectivamente, por los Procuradores Ana Revilla Fernández, Pedro Amado Charlez Landivar y Raúl Jiménez Alfaro y defendidos por los Letrados Enrique Toquero Cariello, Diego Manuel Sancho Arroyo Corno y Maria del Carmen Martínez Cano y es Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha Veinte de Marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Sabino del delito de desobediencia que se le imputa, con declaración de las costas de oficio'.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- PRIMERO.- En el año 2011 ZARA ARCO PRIMAVERA 2008, Sociedad Cooperativa de Viviendas, era promotora de un edificio de viviendas protegidas sobre la parcela NUM000 de ARCOSUR (Zaragoza). El Consejo Rector de la citada Cooperativa contrató al acusado, Sabino , abogado, mayor de edad, sin antecedentes penales, como gestor, que a su vez ostentaba el cargo de Secretario del Consejo Rector de la citada Cooperativa.

En fecha 31 de mayo de 2011 Zara Arco adjudicó la construcción de las viviendas a la empresa Canaan Building SL, representada por Hipolito , en virtud de contrato de arrendamiento de obra. Canaan Building inició sus trabajos en el año 2011, estando prevista la finalización de la obra para el año 2012.

Por acuerdo entre Zara Arco y Caanan Building y los proveedores, la Cooperativa pagaba por cuenta del contratista a todos y cada uno de los proveedores de la construcción el importe de sus certificaciones y si después de atender a las citadas obligaciones había sobrante s satisfacía su importe por transferencias o pagarés a Canaan Building SL.

SEGUNDO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 se tramitó procedimiento de medidas cautelares contra Canaan Building a instancia de Talleres Sanara SA, actualmente Zuriel Instalaciones SA, por la no devolución de un préstamo efectuado a dicha empresa constructora por un total de 60.750 euros.

TERCERO.- Por auto de 30 de mayo de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Zaragoza se acordó el embargo preventivo de los bienes de la demandada Canaan Building SL para asegurar la sentencia que se dictara en el procedimiento.

Por diligencia de ordenación del secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de fecha cuatro de junio de 2012 se acordó el embargo de Certificaciones de obra y/o cualesquiera otras cantidades presentes o futuras, pendientes de pago a Canaan Building SL por parte de ZARA ARCO 2008.

El acusado, como gestor y administrador de la Cooperativa, realizó reiteradas alegaciones ante el Juzgado y puso de manifiesto que en la fecha del embargo no había cantidad pendiente de pago a Canaan Building y que conforme a lo acordado con la constructora, y por ambas entidades con los subcontratistas, la cooperativa solo abonaba cantidades a la constructora si había sobrante después de abonar las facturas correspondientes a los proveedores de la construcción y que con el sobrante además se supervisaba que se abonaran por la constructora las nóminas al personal de la citada constructora, ya que la Cooperativa respondía solidariamente de tales pagos. Indicaba también que al día de la fecha no había saldo a favor de Canaan Building y que previsiblemente no se generara ninguno hasta la finalización de la obra. También indicaba que teniendo en cuenta el estrecho margen de beneficio con el que estaba presupuestada la obra por Canaan Building, ésta venía soportando cada mes un margen de IVA muy superior al que tenía derecho a repercutir (en la mayoría ha sido cero) y que la Coopertiva había tenido que reducir la cuantía de las garantías exigibles, e incluso se había visto obligada a reintegrar las garantías que había acumulado para que pudiesen ser puntualmente satisfechas las obligaciones contraídas por la propia cooperativa con proveedores, personal y seguridad social. Finalmente, indicaba que hasta que se alzara el embargo, cualquier crédito que se devengara a favor de Canaan Building SL, cuando fuera líquido, pondría su importe a disposición del Juzgado mediante ingreso en la cuenta que consta en el procedimiento.

CUARTO.- Por providencia de 2 de noviembre de 2012 se acordó por el citado Juzgado que habiendo conflicto respecto de los embargos acordados por parte de un tercero, Zara Arco 2008, se diera traslado a la demandada a los efectos oportunos y pedía aclaración a Talleres Sanara sobre si en su último escrito solicitaba una nueva medida cautelar (solicitud de que la Cooperativa se abstenga de efectuar pagos por cuenta de la ejecutada) haciéndole saber que siendo diferente a lo acordado en auto de fecha 30 de mayo de 2012 debería instar un nuevo procedimiento.

Después de alegar Talleres Sanara que no solicitaba medida adicional a las ya acordadas, el Juzgado de Primera instancia nº 11, por providencia de fecha 7 de noviembre de 2012 acordó remitir oficio a la Cooperativa para requerir a la misma para que se abstuviera de efectuar pago alguno por cuenta de la demanda o a sus proveedores o trabajadores o retenciones de IRPF.

En fecha 18 de diciembre de 2012 se acuerda por auto del Juzgado de Primera Instancia nº 11 continuar con la traba y las obligaciones que debe cumplir la Cooperativa.

Las mencionadas resoluciones judiciales fueron notificadas a la Cooperativa por correo certificado con acuse de recibo, no de forma personal al acusado y sin hacerle apercibimiento alguno de incurrir en delito de desobediencia.

No consta acreditado que el acusado tras la providencia de 7 de noviembre de 2012 y del auto de 18 de diciembre de 2012 realizara pago alguno por cuenta de Canaan Building, ni pago alguno a Canaan Building.

No consta que el Juzgado de Primera Instancia dedujera testimonio de particulares por delito de desobediencia, ni impusiera multa coercitiva al acusado.

En fecha 18 de enero de 2013 Talleres Sanara presentó querella criminal por delito de desobediencia a la autoridad judicial, delito de apropiación indebida o delito societario contra el acusado Sabino y contra la Cooperativa ZARA ARCO 2008'.

TERCERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Revilla Fernandez en nombre y representación de la compañía mercantil Zuriel Instalaciones S.A, se interpuso recurso de Apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 26 de mayo de 2015.

Se ratifican los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Revilla Fernández en representación de Zuriel Instalaciones SA, se alegan como motivos, error en la apreciación de la pruebas, infracción del artículo 556 del Código Penal , solicitando la condena de D Sabino por un delito de desobediencia con la responsabilidad civil directa del acusado y la civil subsidiaria de Cooperativa Zara Arco 2008 Primavera, Sociedad Cooperativa de Viviendas.

SEGUNDO.-Sobre el motivo citado de error valorativo o apreciativo del acervo probatorio deberá manifestarse que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia.

Así, el Juez 'a quo' valora la prueba que se practica conforme a los parámetros antes expuestos, alcanzando una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada. Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por El Juez a quo en su sentencia.

La Juez 'a quo' en su fundamentación jurídica establece los requisitos del delito de desobediencia según la jurisprudencia, haciendo constar que el requerimiento realizado al interesado debe ser de forma personal y concreto, revestido de todas las formalidades legales, y debidamente comunicado con los apercibimientos de rigor, y que no consta que se hiciera al acusado dicho requerimiento, derivado de la Providencia de fecha 12/11/2012 y del auto de fecha 18/12/2012, con el apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, sino una mera comunicación a la Cooperativa de las resoluciones judiciales dictadas realizada por correo certificado con acuse de recibo, y que no puede apreciarse delito de desobediencia por la actuación del acusado en el periodo que va desde la notificación del embargo acordado por auto de fecha 30/5/2012 a la providencia de fecha 7/11/2012, ya que en dicho periodo según resulta de la documentación aportada se produce una controversia entre la querellante Talleres Sanara y la cooperativa en relación con el embargo de cantidades pendientes de pago por la cooperativa, a favor de Canaan Building.

La Juez efectúa de una forma muy detallada y exhaustiva los motivos por los cuales entiende que no se puede condenar al acusado por estos hechos, faltando asimismo según relata el elemento intencional del delito.

Asimismo tenemos que hacer constar que el Ministerio Fiscal en el acto de la vista oral tras la práctica de la prueba retiró la acusación.

La resolución de fecha 7/11/2012, establece que 'Remitase el oficio interesado a Zara Arco, Primavera, Sociedad Cooperativa de viviendas, con la finalidad de requerir a la misma para que se abstenga de efectuar pago alguno por cuenta de la demandada Canaan Building SL, o a sus proveedores, o a sus trabajadores o cotizaciones sociales o retenciones del IRPF', siendo notificada por acuse de recibo, que consta en las actuaciones con fecha 12/11/2012, siendo entregado a Adriana , siendo el destinatario Zara Arco, Primavera, Sociedad Cooperativa de viviendas, y no al acusado. Y en el Auto de 18/12/2012 consta en su parte dispositiva 'No admitir la oposición del tercero, Cooperativa Zara Arco 2008, acordando continuar con la traba y las obligaciones que debe cumplir dicha cooperativa', siendo notificado el día 27/12/2012, por acuse de recibo siendo entregado a Adriana , siendo el destinatario Zara Arco, Primavera, Sociedad Cooperativa de viviendas.

La sentencia de la AP Valencia, de fecha ,15-06-1999 (1999/22314 ) establece que: 'Es objeto del presente recurso el delito de desobediencia a la autoridad, manifiesta la Sala que dicho tipo penal precisa para su existencia de un requerimiento en forma de mandato expreso, claro y terminante que llegue a conocimiento del acusado y en el que conste las consecuencias jurídicas de su incumplimiento'.

Asimismo de conformidad con las sentencias del T.S. de 19/11/90 , 17/2/92 ,y 22/7/92 , los requisitos del delito de desobediencia a la autoridad son: 1) un mandato expreso y terminante que emane de autoridad competente, y deba ser cumplida 2) requerimiento formal y legal, a la persona que deba cumplirla y 3) obstinada oposición por el requerido a hacer o no hacer ,aquello que se le ha ordenado, una vez advertido de sus posibles responsabilidades, con el fin de desprestigiar el principio de autoridad'; En idéntico sentido sentencia de la AP Zaragoza, sentencia 22- 10-1999 (1999/41650).

Entendemos que no se dan los requisitos del delito de desobediencia a la autoridad judicial, tal como hemos argumentado anteriormente.

La consolidada doctrina constitucional, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, la STC 144/2012, de 2 de julio , y 43/2013, de 25 de febrero de 2013 ), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por lo que se razona que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5 , y 188/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a su vez, ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

Por todo lo anterior, y estando además de acuerdo con los razonamientos expuestos por la juzgadora, procede confirmar la sentencia y rechazar el recurso interpuesto, haciendo constar que en cuanto a la responsabilidad civil deberá la parte interesada ejercitar las acciones civiles correspondidentes ante la jurisdicción civil.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Revilla Fernandez. en nombre y representación de Zuriel Instalanciones SA, CONFIRMAMOSla sentencia dictada con fecha Veinte de Marzo de 2015, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 274/2013, y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.