Sentencia Penal Nº 120/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 42/2015 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-04/000408

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2004/0000408

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 42/2015 - G

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA/APROPIACION INDEBIDA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3059/2014

Contra / Noren aurka: Eulalio

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado/a / Abokatua: MARIA ANGOSTO HERNANDO RUBIO

MINISTERIO FISCAL - en calidad de FISCAL, CAJA VITAL KUTXA en calidad de QUERELLANTE y PRESIDENTE DE LA JUNTA ADMINISTRATIVA DE PAUL X en calidad de RESP.CIV.DIRECTO

Abogado/a / Abokatua: ANDRES GARRIDO ALVAREZ y Abogado/a / Abokatua: LAURA LARRACOECHEA SECO

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS y Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª. Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 20 de abril de 2016 la siguiente

SENTENCIA Nº 120/2016

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente procedimiento abreviado nº 3059/2014, Rollo de Sala nº 42/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria, seguido por un delito continuado de malversación de caudales públicos y un delito continuado de apropiación indebida agravada, contra Eulalio con D.N.I nº NUM000 , natural y vecino de Vitoria-Gasteiz, nacido el día NUM001 /1959, hijo de Lázaro y Manuela , sin antecedentes penales, defendido por la Letrada Dª. María Angosto Hernando Rubio y representado por la procuradora Sra. María Concepción Mendoza Abajo, como Acusación Particular, Caja Vital Kutxa, defendido por el Letrado Sr. Garrido y representado por el procurador Sr. Usatorre y como responsable civil directo la Junta Administrativa de Paúl defendido por la letrado Sra. Larracoechea y representado por el procurador Sr. Arrieta; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.-Calificación Legal de los Hechos por el Ministerio Fiscal, los hechos relatados son constitutivos de:

A) Los hechos narrados son constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos cometido por particular previsto y penado en los artículos 435.1º en relación con el artículo 432.1 º y 2º del Código Penal y artículo 74 del Código penal , según regulación vigente en el momento de comisión de los hechos.

B) Subsidiariamente un delito continuado de apropiación indebida agravada prevista y penada en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1 , 6 º, 7 º y artículo 74 del Código penal , según regulación vigente en el momento de comisión de los hechos.

De los hechos narrados responde el acusado en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal .

Concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal .

Procede imponer al acusado:

Según calificación A) la pena de seis años y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación absoluta por un tiempo de 15 años y un día costas procesales.

Según calificación B) la pena de tres años seis meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses y un día con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código penal . Costas procesales.

No procede pronunciamiento sobre responsabilidad civil al haber sido completamente indemnizado el perjudicado y haber renunciado al ejercicio de acciones civiles.

SEGUNDO.-Calificación Legal Provisional de los hechos por la defensa de Eulalio : mostró su disconformidad con todas las conclusiones provisionales de la calificación hecha por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Que la acusación particular Caja Vital Kutxabank mediante escrito de fecha 4 de abril de 2016 intersó que se le tenga por desistida y apartada del procedimiento, así como renunciada a la indemnización.

CUARTO.-El 4 y 5 de abril de 2016, se celebró el Juicio Oral, elevando a definitivas sus conclusiones tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del procesado.

PRIMERO.- El acusado, Eulalio , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 /1959, cuyos antecedentes penales no constan, desde al menos el año 1998 hasta el año 2003 era empleado de Caja Vital Kutxa de Vitoria-Gasteiz, con la categoría profesional de oficial de 1ª.

En el ejercicio de su funciones gestionaba la cuenta nº 30504100, con denominación o título de 'Subvenciones pendientes de liquidar Gobierno Vasco'. Dicha cuenta hasta el año 1998 se denominó 'Subvenciones rehabilitación con préstamo Caja' y tenía el nº 8240417.

Caja Vital había suscrito diversos convenios de colaboración con el Gobierno Vasco para la financiación y subvención de PYMES y particulares, con referencia a préstamos concedidos por la entidad bancaria, subsidiados en los tipos de interés o en el capital. Estas operaciones se gestionaban a través de la mencionada cuenta, que tenía una naturaleza contable, de modo que diariamente Caja Vital cargaba en esta cuenta los intereses subsidiados pertenecientes a cuotas vencidas de préstamos acogidos a los diferentes convenios, y mensualmente la entidad reclamaba al Gobierno Vasco las deudas devengadas durante el mes anterior en virtud de los convenios suscritos. Hechas las pertinentes comprobaciones, con carácter aperiódico el Gobierno Vasco abonaba en esta cuenta las cantidades correspondientes a la parte de los intereses de los préstamos a su cargo. El saldo de la cuenta era siempre deudor y estaba constituido por las deudas a favor de la Caja Vital como consecuencia de la subsidiación de tipos de interés por parte del Gobierno Vasco, minorado por los importes pendientes de abonar a clientes por subvenciones.

SEGUNDO.-Desde 1998 a 2003, el acusado, con ánimo de enriquecerse ilícitamente y aprovechando que tenía encomendada la gestión de la referida cuenta, desde su puesto de trabajo nº 500, realizó numerosas transferencias con cargo a la misma y a favor de terceras personas y de la Junta Administrativa de Paúl, de la que fue Presidente-regidor de 2001 a abril de 2003.

La cantidad dispuesta con cargo a la cuenta de Caja Vital nº 30504100 (hasta 1998 con nº 8240417) mediante transferencias a su favor o a favor de terceros vinculados al acusado sumó 165.079, 59 euros y el importe dispuesto del mismo modo a favor de la Junta Administrativa de Paúl ascendió a 49.029,81 euros.

En relación con las disposiciones realizadas por el acusado a favor de la Junta Administrativa de Paúl, se constata que ingresó en la cuenta de la Junta Administrativa con nº 2097 0150 25 0115494245, con cargo a la cuenta de Caja Vital nº 30504100 la cantidad de 34.672,92 euros.

Además, el acusado, con cargo a esa misma cuenta de Caja Vital, abonó facturas emitidas por diversos servicios prestados a la Junta Administrativa de Paúl. En concreto, al Colegio de Arquitectos de Álava por importe de 4.093 euros, a Benigno ( Fausto ) por 1.050 euros, a Dionisio (Catering Salburua) por 1.046,46 euros, a Fidel ( DIRECCION000 CB) por 1.803,04 , a Rubel Maquinaria y Herramientas SL por 575,94 euros, a Álava Agencia del Agua SA por 372,7 euros, a Instalaciones Reg SL por 3.855,39 euros y a Margarita por 1.560 euros.

Es decir, la cantidad total dispuesta a favor de la Junta Administrativa de Paúl mediante el abono con cargo a la cuenta de Caja Vital nº 30504100 de facturas correspondientes a servicios prestados a la citada Junta Administrativa, asciende a 14.356,53 euros. Esta cantidad, sumada a los ingresos realizados directamente por el acusado desde la cuenta de Caja Vital nº 30504100 a la cuenta de la Junta Administrativa de Paúl, hace un total de 49.029,81 euros.

En relación con las disposiciones realizadas a favor de terceras personas y en beneficio del propio acusado, al tener su origen en pagos por servicios prestados a éste o a terceros íntimamente vinculados, con cargo a la cuenta de Caja Vital nº 30504100 el acusado realizó las siguientes transferencias:

A Obdulio por importe de 68.287,00 euros, a Sonsoles por importe de 510,86 euros (correspondientes al abono de un mes de alquiler adeudado por el amigo del acusado D. Sixto ), a Sixto por importe de 58.573.65 euros, a Evagraf por importe de 7.607,54 euros (que tenían como finalidad abonar dos facturas emitidas por esta mercantil a la mercantil Times Ediciones, propiedad del amigo del acusado D. Sixto ), a Impresiones SC por importe de 627,46 euros, a Caridad por importe de 5.828,43 euros (en dos pagos que tenían como finalidad facilitarle el dinero necesario para que ésta abonase un impuesto de plusvalía generado por la compra de una vivienda al propio acusado), a la Diputación Foral de Álava la cantidad de 724,99 euros (que correspondían a la deuda que tenía Ediciones Didot SL con la citada administración), a D. Adriano la cantidad de 2.409,33 euros en varias facturas, a la mercantil Materiales de Construcción Gz. Segura SA abonos por importe de 6.415,49 euros, a D. Borja la cantidad de 1.425,87 euros, a Jorge Fdez Cerámicas SA la cantidad de 5.189,17 euros, a la mercantil Sistemas Romero SAL por importe de 1.448,96 euros, a Erasmo por importe de 3.777,18 euros, a Bricomeik SL por importe de 1.812,05 euros (a través del abono de facturas expedidas a nombre de Sixto ).

TERCERO.-Las citadas operaciones supusieron un quebranto económico para la entidad bancaria Caja Vital pues con fondos propios cubrió las cantidades dispuestas indebidamente por el acusado.

Con fecha 1 de abril de 2016, antes del inicio del juicio, el acusado ha procedido a indemnizar a Caja Vital en la cantidad de 248.720,25 euros por las cantidades indebidamente dispuestas. La mercantil Caja Vital Kutxa ha renunciado expresamente al ejercicio de acciones civiles y penales ya que considera totalmente resarcidos los perjuicios económicos causados.

CUARTO.- La querella interpuesta por Caja vital contra Eulalio fue admitida a trámite en febrero de 2004, pero al querellado no se le halló hasta octubre de 2011, a pesar de los oficios remitidos para su localización a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.

Entonces empezó propiamente la investigación judicial, que terminó en diciembre de 2014, treinta y ocho meses de instrucción de la causa en los que hubo paralizaciones injustificadas de la tramitación (de octubre de 2011 a mayo de 2012, de mayo a octubre de 2013 y de junio a diciembre de 2014) y un transcurso del tiempo que no guardó relación con el número de diligencias practicadas y la complejidad de los hechos a esclarecer.

Fundamentos

PRIMERO.-No es objeto de controversia la realidad de las ilícitas transferencias bancarias efectuadas por Eulalio desde la cuenta contable cuya gestión tenía encomendada, ni el destino, ni la cuantía, ni la causa u origen de las mismas.

El acusado declaró en el juicio ofreciendo un discurso justificativo de su proceder, pero no negó ninguna de las operaciones, sencillamente dijo no poder acordarse al detalle de todas y cada una y de sus circunstancias. La justificación (una autorización verbal de su superior en relación con unas subvenciones que nunca se solicitaron) carece de lógica, sentido y prueba, además de no explicar algunas de las operaciones realizadas. No merece la pena detenerse en ello, porque Eulalio admite el perjuicio ocasionado a la Caja y la deuda contraída con la entidad y ha asumido y satisfecho el oportuno resarcimiento económico. Su defensa técnica no discute la ilicitud, antijuridicidad y tipicidad de los actos enjuiciados, sencillamente pide la absolución por prescripción de un delito que califica de apropiación indebida del tipo básico. En sus alegaciones finales de juicio oral, dio por buenos los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, excepto en los detalles que sirven a la parte acusadora para calificarlos de delito de malversación de caudales públicos. En definitiva, el objeto de debate se centra en la calificación jurídica y en los hechos relacionados con la sostenida con carácter principal por el Ministerio público (malversación de caudales públicos) en contradicción con la mantenida por la defensa (apropiación indebida).

La primera cuestión a dilucidar es si el dinero dispuesto ilícitamente por el acusado eran caudales públicos (art. 432.1 en redacción vigente a la fecha de los hechos).

La operatoria habitual en la cuenta de Caja vital, descrita en el apartado primero del relato de hechos probados, resulta acreditada por la documental consistente en informe del Jefe de Control Interno de la entidad, Sr. Mario , adjunto al escrito de querella (folios 49 a 56 de las actuaciones).

Se trataba de una cuenta de naturaleza contable, sin titular, en la que, de manera automática, se hacían multitud de apuntes de debe y haber (testifical del Sr. Severiano ), siendo el trabajo del acusado verificar los importes a reclamar al Gobierno Vasco y realizar pequeños ajustes sobre los apuntes de la aplicación informática para cuadrar la cuenta (informe del Sr. Mario , folio 52, y testifical del Sr. Severiano ).

Aunque permitía hacer algunas operaciones propias de cuenta corriente (ahí están las transferencias bancarias en que se materializaron las disposiciones ilícitas), no lo era. De hecho, los extractos de la cuenta (documental a los folios 1639 a 1986) revelan que los cargos y los abonos no afectaban de modo alguno al saldo resultante en cada momento. Es cierto que los apuntes de abono procedían del Gobierno Vasco, pero no incidían en el importe del saldo, que siempre era deudor. Como explica Don. Mario en su informe, ese saldo estaba constituido por la deuda a favor de la Caja Vital y a cargo del Gobierno autonómico. Así pues, la cuenta que operaba el acusado no funcionaba como una de tipo corriente o de caja, en la que cada apunte de debe o haber se refleja en la correspondiente minorización o incremento del saldo y permite saber de donde procede el dinero que se transfiere a otras cuentas. Ni siquiera los apuntes correspondientes a las ilícitas disposiciones efectuadas por Eulalio variaron la cuantía del saldo, como es de ver, a título de ejemplo, con los 2.325.000 pesetas que el 4 de septiembre de 2000 transfirió a Obdulio , persona que trabajaba en la rehabilitación de su casa (veánse folios 57, 1661 y 1987).

Así las cosas, no es posible declarar acreditado, sin dudas razonables, que el acusado dispuso de numerario procedente de caudales públicos, y más considerando que empleó una cuenta contable que siempre presentaba saldo deudor frente al Gobierno Vasco y no consta que a éste le reclamara Caja Vital (y abonara) las cantidades transferidas ilícitamente por Eulalio , ajenas a los convenios de colaboración. Esto es, no hay prueba de que las reclamaciones periódicas que la entidad bancaria efectuaba a la institución pública incluyeran esas cantidades; no se ha practicado prueba suficiente de que el dinero del Gobierno Vasco se empleó, antes o después del acto de disposición patrimonial, para materializar esas transferencias bancarias.

Desde la misma interposición de la querella, siempre ha sido Caja Vital la que se ha mostrado como perjudicada y no hay prueba bastante de que lo fuera porque cubrió con fondos propios la reducción que en los fondos públicos causaron las transferencias ilícitas.

En definitiva, existen dudas razonables, sobre el carácter y origen de los caudales usados por el acusado en los actos enjuiciados y tales dudas han de favorecerle, de donde resulta que no concurre el primer presupuesto objetivo del tipo penal de la malversación de caudales públicos.

SEGUNDO.-Por otro lado, tampoco concurre en el acusado el supuesto del artículo 435.1º del Código ('los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas').

Enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1374/2009, de 29 de diciembre que '[e] l tipo penal del art. 432 requiere la vulneración del deber de confianza y fidelidad que ha de exigirse a un funcionario público en la administración y gestión de un fondo público. De modo que es la infracción de un deber específico de funcionario la que agrava la conducta con respecto a los delitos patrimoniales comunes de apoderamiento. Y si bien es cierto que el art. 435 del C. Penal extiende el concepto de sujeto activo a personas que no tienen la condición de funcionario público, ello no quiere decir que cualquier persona particular que tenga relación directa con la gestión de una subvención pública se convierta insoslayablemente en sujeto activo del delito de malversación de caudales públicos.

El art. 435.1ª del C. Penal se refiere a aquellos sujetos que se hallen 'encargados' de fondos de las Administraciones Públicas. Ello parece exigir cuando menos que la Administración encomiende o ponga al cuidado -esto es lo que significa 'encargar'- de una persona un fondo público.(¿)

La agravación del apoderamiento de fondos públicos por un particular requiere, además del carácter público del caudal sustraído, una relación especial equiparable a la de funcionario que justifique el agravamiento propio de esta clase de delitos. Y tal vinculación no se da en el supuesto enjuiciado, dada la falta de relación directa entre la acusada y la Administración en todo lo referente al encargo o encomienda de la gestión del dinero de la subvención. Y es que el art. 435.1ª está previsto para otra clase de supuestos en que concurre una conexión o una vinculación más inmediata y directa entre la Administración y la persona particular que gestiona el fondo, como pueden ser los casos de particulares que gestionan agencias de recaudación de fondos públicos y las que se conocen también como entidades colaboradoras que operan con fondos públicos por encargo directo de la Administración.(¿)

Este Tribunal cuando trata el delito de malversación de caudales públicos relacionado con subvenciones gestionadas por particulares suele interpretar el tipo penal de la malversación impropia con cierta restricción, según se aprecia en las SSTS 279/1999, de 26 de febrero , y 915/1999, de 31 de mayo '.

En el caso resuelto en la sentencia transcrita, el Tribunal Supremo descartaba la aplicación del artículo 435.1º a una persona que tenía un cargo secundario en un sindicato perceptor de subvenciones públicas y estaba encomendada de la contabilidad de las mismas, puesto que las facultades y la vinculación de la acusada con respecto a las sumas concedidas como subvención no legitimaba 'la exasperación punitiva del art. 432 del C. Penal a través de un precepto extensivo (art. 435), cuya aplicación requiere una relación especial (cuasi-funcionarial, podría decirse) con el fondo público que en el caso examinado no se da'.

Esta doctrina es aplicable al presente supuesto. Eulalio tenía una categoría de oficial de 1ª y entre sus tareas estaba la gestión de la cuenta referida para verificar la exactitud de los importes a reclamar al Gobierno Vasco, hacer las oportunas reclamaciones y cuadrar los apuntes que efectuaba la aplicación informática. Una labor instrumental y secundaria en cuya encomienda no intervino para nada el Gobierno Vasco ni ninguna otra administración pública (testifical Don. Severiano , entonces Director General de la entidad bancaria). Era un empleado de Caja Vital y ésta le encomendó la tarea. El acusado no tenía vinculación o conexión alguna con el Gobierno autonómico y no trabajaba por encargo directo o indirecto que de éste hubiera emanado. Sólo una interpretación extensiva del artículo 435.1º, vetada por la jurisprudencia, permitiría su aplicación.

Añadiremos que el cargo de Regidor-presidente de la Junta Administrativa de Paúl, que ejerció el acusado de 2001 a abril de 2003, es completamente ajeno a la calificación sostenida por el Ministerio Fiscal, pues no le acusa de malversación de caudales públicos por su condición de autoridad (art. 432), sino como particular encargado de esos fondos (art. 435.1º); fondos que no manejaba en virtud de su cargo en el mencionado ente local, sino con motivo de su trabajo en Caja Vital. Además, el dinero que sustrajo no era de la cuenta bancaria de la Junta Administrativa, sino de la cuenta contable de la Caja. En definitiva, el periodo en que ocupó ese cargo público es irrelevante para la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

De lo expuesto se colige que el ámbito adecuado de punición de la conducta del acusado es el relativo a los delitos patrimoniales comunes (vid. S.TS. antecitada F.J. 3º), conclusión que refuerza lo expuesto en el fundamento jurídico precedente.

TERCERO.-Efectivamente, los hechos enjuiciados constituyen un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código , calificación que, como hemos dicho, no combate, sino que sostiene la defensa, lo que exime de mayores argumentaciones sobre la subsunción jurídica.

Con todo, citaremos la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2005 , según la cual, ' cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Con cargo a la cuenta que gestionaba, Eulalio pagó las obras de rehabilitación de su casa, hizo favores económicos a un amigo y abonó gastos de la Junta Administrativa de Paúl, que presidía. Es claro, por tanto, que hubo una apropiación indebida en la modalidad de distracción (vid. Ss. TS. nº 374/2008, de 24 de junio , y 570/2008, de 30 de septiembre , entre otras); que concurre dolo en el actuar del acusado, pues era consciente de la finalidad instrumental de la cuenta que gestionaba, ajena totalmente a las transferencias bancarias que de modo voluntario efectuó, como lo era del correlativo perjuicio económico que ocasionaba a la Caja (véase, por ejemplo, S.TS. nº 78/2008, de 8 de febrero ); y que lo hizo con evidente ánimo de lucro, ya que tales operaciones le suponían un beneficio propio o una cierta utilidad ( S. TS. nº 416/2007, de 23 de mayo ).

CUARTO.-Con carácter subsidiario, la parte acusadora califica los hechos como apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1.6º y 7º, mientras la defensa dice aplicable el tipo básico.

Para aplicar el artículo 250.1.7º (' se cometa abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador , o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional', en redacción vigente a la fecha de los hechos), es necesario que exista una relación especial entre víctima y defraudador, una relación previa y ajena a la relación jurídica subyacente, distinta de la que justifica la gestión del dinero apropiado (vid. Ss. TS. nº 92/2008, de 31 de enero , o 1017/2009, de 16 de octubre , entre otras muchas).

Aquí no se ha probado nada más que la relación laboral entre Caja Vital y Eulalio ; ningún motivo especial que explique el encargo de gestionar la cuenta, distinto de esa relación, de modo que no hay nada que suponga un más grave quebranto de la confianza. Ese quebranto es propio del delito de apropiación indebida, por eso este subtipo agravado se aplica excepcionalmente en la tratada infracción criminal (vid. Ss.TS. nº 672/2006, de 19 de junio , y 256/2015, de 7 de mayo ) y no apreciamos fundamento para ello en el presente caso, pues no había una confianza específica y de mayor intensidad de la Caja hacia el acusado de la que pudiera tener con cualquier otro trabajador, ni consta que le encomendaran la tarea a causa de una especial credibilidad profesional.

QUINTO.-En cuanto a la aplicación del artículo 250.1.6º (' revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación '), resulta evidente (y no se cuestiona) que la cantidad total apropiada supera con creces los 36.000 euros que al momento de los hechos determinaba esta agravación específica (por todas, S. TS. nº 181/2003, de 11 de febrero ) e incluso los 50.000 euros previstos actualmente (art. 250.1.5º vigente).

Al montante global indicado en el hecho probado segundo se llegó con una multiplicidad de transferencias bancarias ilícitas, en una pluralidad de actos en continuidad delictiva, ninguno de los cuales individualmente considerados supuso disponer de más de 36.000 euros en una sola vez (documental a los folios 49 a 61 y, concretamente, 57 a 61).

A los efectos de calificación de tales supuestos, traemos la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 278/2015, de 18 de mayo , que así argumentaba:

'En la STS 828/2014, de 1 de diciembre , encontramos la solución al problema que plantea el recurrente. En efecto, la defensa centra su argumentación en denunciar la aplicación indebida del delito continuado de apropiación indebida conjuntamente con el subtipo agravado de la cuantía de la suma defraudada, aduciendo que en este caso no se dan los supuestos fácticos necesarios para operar de forma acumulada con los arts. 74 y 250.1.5ª del C. Penal , debido a que no concurren actos defraudatorios individuales que rebasen la suma de los 50.000 euros.

En efecto, esta Sala Casacional adoptó en el Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 el siguiente Acuerdo: ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la STS 662/2008, de 14 de octubre , como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2 .

En la jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º (art. 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010 ), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal . En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; 973/2009, de 6-10 ; y 611/2011, de 9-6 ).

Pues bien, esta interpretación sobre la aplicación conjunta de la apropiación indebida agravada del art. 250.1.5º actual y del delito continuado exacerbado (art. 74.1) no cabe aplicarla en el presente caso, toda vez que en los hechos declarados probados no consta ningún acto concreto que haya superado los 50.000 euros, que es la cifra que establece el art. 250.1.5º en su nueva redacción'

Con referencia al mismo Pleno no jurisdiccional, la sentencia nº 447/2014, de 4 de junio , razonaba que '[e] l acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art. 74.1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación ( art. 250.1.5 C.P .) resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74. Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria de la continuidad delictiva ( art. 74.1º C.P .) a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir, a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito)'(en igual sentido, Ss.TS. nº 239/2010, de 24 de marzo , 846/2014, de 11 de diciembre o 256/2015, de 7 de mayo , entre otras).

Consecuentemente, es de evidente e imperativa aplicación el subtipo agravado que tratamos y estamos ante un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1.6º (en su anterior redacción) y 74.2 del Código Penal .

SEXTO.-Siendo la pena prevista para estos casos (entonces y ahora) prisión de uno a seis años, el delito cometido tiene un plazo de prescripción de diez años (art. 131.1 en su anterior y vigente redacción), tiempo que de modo alguno ha transcurrido sin interrupción.

El último acto de la continuidad delictiva data de mayo de 2003, la querella fue admitida a trámite en febrero de 2004 y a Eulalio se le detuvo y prestó declaración en calidad de imputado en octubre de 2011, actuación procesal de contenido sustancial que claramente interrumpió la prescripción (art. 132 y S. TS. nº 312/2005, de 9 de marzo ). Desde aquella fecha se han sucedido otras de investigación y de impulso procesal que han impedido la reanudación del cómputo del plazo.

Consecuentemente, el delito no ha prescrito y ha de rechazarse la absolución solicitada por la defensa.

SEPTIMO.-Ha de tenerse por concurrente la circunstancia atenuante de reparación del daño (art. 21.5º), por así solicitarlo ambas partes en trámite de conclusiones definitivas y ante la prueba documental del resarcimiento económico satisfecho por el acusado a la entidad bancaria, aportada en el acto de juicio oral, que dio lugar a la renuncia por ésta de las acciones civiles y penales que ejercitaba.

Pero no hay motivo para apreciar la atenuante como muy cualificada. Es cierto que el resarcimiento ha sido íntegro y que para ello el acusado ha realizado un importante esfuerzo, ya que el dinero procedía de una EPSV que ha sido rescatada, para lo cual ha debido causar baja en su trabajo (documental aportada en el acto de juicio y unida al rollo de Sala), pero también lo es que llega trece años después del perjuicio, en vísperas de la vista oral y hallándose en situación de preso preventivo, medida que acordó el Tribunal ante las dificultades para localizarle. Podría decirse que no ha pagado hasta que no le ha quedado más remedio, pues consciente del perjuicio causado lo fue desde el principio. El tiempo transcurrido y la constricción a la que estaba sometido son circunstancias bastantes para no exacerbar la repercusión penológica de la reparación del daño, pues, desde luego, no todo resarcimiento íntegro ha de suponer una atenuación cualificada (véanse, Ss. TS. nº 890/2003, de 19 de junio y 1255/2004, de 5 de noviembre , a modo de ejemplo).

OCTAVO.-Solicita también la defensa la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6º).

Conviene reflejar la doctrina jurisprudencial sobre esta atenuante, que, entre otras muchas, recoge la sentencia del Tribunal Supremo, número 665/2012, de 12 de julio , que indica ' Como señala la reciente sentencia 324/2012, de 14 de mayo , la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido las dilaciones indebidas como nueva atenuante en el art. 21.6 º, en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con las dilaciones indebidas consideradas como atenuante analógica.

Así, dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Como recordamos en la sentencia 77/2011 de 23 de febrero , el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 establece que ' se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

Por tanto, conforme al propio criterio del Legislador, en la formalización legal de la nueva circunstancia atenuante se plasman los elementos fundamentales que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo utilizó para construir la atenuante por analogía. Por ello la jurisprudencia de esta Sala deberá guiar la interpretación de la nueva circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal reformado.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de la misma fecha, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan)¿

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa¿

Esta falta de unanimidad(de la jurisprudencia) en la exigencia de la denuncia previa(para apreciar la atenuante) ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante ( STS 324/2012, de 14 de mayo ), pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha circunstancia atenuante como derecho positivo no lo exige, y establecer jurisprudencialmente para la aplicación de la atenuante un requisito que perjudica al reo y que no esta previsto por la ley puede desbordar los cauces de lo constitucionalmente admisible desde el marco que establece el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en la medida en que supone una reducción 'contra legem' de la aplicación de la atenuante a partir de criterios correctores que pueden considerarse contrarios a la finalidad que inspira la institución.

Naturalmente sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe apreciarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), perjuicio que no tiene, en absoluto, que ser acreditado por el acusado sino deducido de la consecuencia que para el reo ha determinado el retraso, dado que no hay que olvidar que el fundamento de la atenuante es la compensación de la pena natural.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).'

Como hemos dicho en el fundamento jurídico sexto, pasaron siete años y medio entre la admisión a trámite de la querella y la localización del querellado. A lo largo de la mayor parte de este tiempo, el Juzgado instructor actuó sólo a impulso de la acusación particular ante lo infructuoso de los sucesivos oficios a las fuerzas y cuerpos de seguridad tendentes a hallar a Eulalio , pero es lo cierto que tan dilatado periodo tuvo por causa la esquiva actitud de éste, que abandonó el puesto de trabajo, el cargo en la Junta Administrativa de Paúl y su casa y desapareció, sin que su familia diera cuenta de él a la Administración de Justicia. En ese tiempo no aparecía en ningún registro público al que tuvieran acceso las fuerzas policiales, lo que denota escaso interés en que se le pudiera encontrar. En definitiva, aunque pudo ser más diligente la actuación policial y más intensa la judicial, la causa principal de que pasara tanto tiempo hasta su primera declaración como imputado fue la propia conducta de éste.

A partir de octubre de 2011 empieza propiamente la investigación judicial, pero nada hace el Juzgado después de esa declaración hasta mayo de 2012. Entre junio y octubre de 2012 se tomaron las declaraciones testificales. En enero de 2013 el Ministerio Fiscal solicitó que se recabara cierta documentación y que se practicara una diligencia pericial contable y así lo acordó el Juzgado. En mayo de 2013 el Tribunal de Cuentas aportó la documentación solicitada y se abrieron los tomos III y IV de la causa. Aunque estos tomos no contienen otra cosa que dicha documentación, el tomo IV, inexplicablemente, se cerró en octubre de 2013. De nuevo hubo problemas para localizar al acusado, que prestó segunda declaración en febrero de 2014. En marzo de 2014 se nombró perito contable, un año después de haberse acordado la diligencia. En junio estaba completo del dictamen pericial y unida toda la documentación, pero nada se hizo hasta diciembre de 2014, que recayó auto de procedimiento abreviado.

Así pues, tenemos una investigación judicial que duró algo más de tres años y que, básicamente, ha consistido en incorporación de documentación (aportada con bastante celeridad desde que se solicitó), declaraciones testificales (practicadas en cuatro días distintos), un peritaje (evacuado y completado en tres meses) y dos declaraciones del imputado. Mucho tiempo para practicar esas diligencias. Después de una demora de más de siete años, en parte debida a la escasa iniciativa del Juzgado, era exigible más celeridad y diligencia, sin lapsos de paralización de varios meses que no tienen explicación. El resultado ha sido juzgar hechos acaecidos hacía trece años, celebrar un juicio en 2016, que podía haberse llevado a cabo en 2012 si el Juzgado hubiera empleado en practicar diligencias (documentales, pericial, incluso testificales) el tiempo que tardó en encontrar al querellado. Incluso si diéramos por razonable que en octubre de 2011 empezaran a practicarse esas diligencias, el Juzgado debió acelerar la tramitación de un procedimiento que estaba abierto desde 2004, pues, de haberse hecho, bien pudiera haberse enjuiciado la causa en 2014 a más tardar.

En definitiva, apreciamos concurrente el fundamento de la atenuación de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, pues por motivos que no siempre pueden atribuirse al acusado, y a pesar de su renuencia a responder, ha terminado haciéndolo trece años después, en un momento en que su situación personal es totalmente diferente; un tiempo transcurrido y un estado de cosas actual que reducen el interés social de la condena.

Lo que no apreciamos son razones para cualificar la atenuante, ni la defensa nos las ha aportado; sencillamente, pide que se atenúe la responsabilidad criminal de manera muy cualificada, sin indicar qué lesión especial le han ocasionado las dilaciones indebidas, que, en todo caso, estaría mediatizada en su gravedad por las dilaciones a él mismo achacables.

NOVENO.-Considerando la pena prevista en el artículo 250 del Código (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses) y el efecto atenuatorio dispuesto en el artículo 66.1.2º, procede aplicar la pena inferior en un grado y condenar a Eulalio a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo (art. 56) y multa de tres meses de duración, con una cuota diaria de seis euros (como pide la parte acusadora) y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago (art. 53).

No apreciamos motivos de cualificación especial para rebajar la pena en dos grados, ni otros para superar el mínimo de sanción regulado para estos casos.

DECIMO.-De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal , procede imponer al acusado las costas del proceso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenar a Eulalio , como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1.6º (en redacción vigente al momento de los hechos) y 74.2 del Código Penal , con las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal de reparación del daño y dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

Condenamos al acusado al pago de las costas del proceso.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.