Sentencia Penal Nº 120/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 43/2015 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03063-43-1-2014-0009110

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000043/2015- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000166/2014

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE DENIA(ANT. MIXTO 2)

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. Jose Maria Merlos Fernández

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

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SENTENCIA Nº 000120/2016

En Alicante a veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 15 de marzo de 2016 ,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Denia (ANT. MIXTO 2), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA,contra el acusado Mateo con NIE NUM000 , hijo de Segundo y de Carmela , nacido el NUM001 /1967, natural de Satumara (Rumania), y vecino de Moraira (Alicante), en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Inmaculada Mas I Cabrera y defendido por el Letrado Aitor Esteban Gallastegui; En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Enrique Manchón Llopis,Actuando como Ponente,el Magistrado D. Jose Maria Merlos Fernández de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 2.176/2014 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Denia (ANT. MIXTO 2) instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000166/2014, en el que fue acusado Mateo por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000043/2015 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de 'tráfico de drogas que causan grave daño a la salud' previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero del Código Penal , del que responde el acusado en concepto de autor conforme el art. 27 y 28 del C.P . , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. y solicitando la condena del acusado a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria del art. 56.1.2º del CP de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa del tanto al triplo de la droga intervenida (lo que hace un montante de 1.994Ž94 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de la libertad por cada 60€ impagado; y costas.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Sobre las 0,35 horas del día 12 de Junio de 2014, el acusado Mateo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la calle Dr. Calatayud de Moraria portando 22 bolsitas que contenían una sustancia que, cuando fue analizada, resultó ser cocaína, distribuida en tres monederos que llevaba en una bolsa. El acusado tenia destinada la droga a su venta a terceros.

Ante la presencia en el indicado lugar de una patrulla de la Guardia Civil, el acusado intentó ocultarse de los agentes, que, a pesar de todo, percibieron su presencia y su intento, que les infirió sospecha, por lo que se apearon del vehículo y se dirigieron a él a pie, emprendiendo el acusado la huida y siendo alcanzado poco después, encontrando en su poder las mentadas 22 bolsitas con cocaína, una báscula de precisión y una calculadora , que llevaba en la misma bolsa en la que había guardado los monederos que contenían las bolsitas con droga.

Practicados los análisis pertinentes sobre la sustancia blanca ocupada al acusado, ésta resultó ser cocaína, con un peso neto de 11.28 gramos y un grado de pureza del 38%. El valor en el mercado ilícito de la droga se calcula en 58 euros por gramo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración racional y en conciencia.

El propio acusado reconoce que estaba en posesión de la droga que le fue intervenida, distribuida en más de veinte bolsitas, cada una de las cuales contenía una pequeña cantidad de droga. Admite además que llevaba consigo una balanza de precisión y una calculadora. Todo ello resulta también de la declaración testifical del policía que procedió a su detención.

La naturaleza de la sustancia, peso y grado de pureza ha quedado acreditada por la pericial obrante en la causa, practicada por laboratorio oficial conforme a los protocolos aprobados al respecto por Naciones Unidas, y con valor de prueba documental conforme al art. 788,2º de la LECrim .Ž

SEGUNDO.-El punto controvertido del caso radica en el destino que el acusado había dado a la droga que portaba, su propio consumo, según él afirma, o la puesta a disposición de terceros, en todo o en parte, de la droga intervenida, como sostiene el Fiscal. Esta segunda opción, negada insistentemente por el acusado y su defensa, no ha sido objeto de prueba directa, pues no se ha practicado ninguna que evidencie que el acusado vendiera, entregara u ofreciera la droga a alguien. No obstante, y esto es lo más común, el elemento subjetivo relativo al destino de la droga puede inferirse de indicios y circunstancias que hayan quedado acreditados.

En el presente caso, la cantidad de droga intervenida, 11,28 gramos de cocaína al 38% de pureza, que hacen 4,28 gramos en términos de cocaína pura, no permite afirmar que supere el acopio de un consumidor habitual, según criterio jurisprudencial muy reiterado. Ello no significa que haya de excluirse el destino al tráfico, sino que el indicio de la cantidad, por sí mismo, es insuficiente.

Pero se encuentran otros que, en nuestra valoración, son muy elocuentes. En primer lugar el que llevara la droga distribuida en 22 bolsitas, a razón, por tanto de 0,51 gramos por bolsita (0,19 de cocaína pura), esto es, bolsitas de, aproximadamente, medio gramo, que es una presentación adecuada y habitual para la venta al menudeo. El acusado dice que había comprado la droga poco antes en esa presentación por 410 euros; pero se aparta de la normalidad que un consumidor habitual, como el acusado dice ser, compre esa cantidad de droga como si fuera al menudeo; un consumidor tal, cuando decide hacer acopio para varios días, por lo común, tiene contactos para adquirir la droga en porciones superiores, en condiciones tales que permitan la prueba de una muestra más o menos fiable, máxime cuando la cita para la compraventa, según dice el acusado, ya estaría concertada.

El acusado que afirma que era consumidor habitual de cocaína, manifiesta que trabajaba sólo algunos días y que recibía un salario de 60 euros por día, lo que difícilmente cubre las necesidades de un consumidor adicto de un gramo o un gramo y medio, que es el patrón cuantitativo de consumo que la jurisprudencia viene estimando (Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la sala Segunda del TS de 19-10-2001), lo que abunda en que para sufragar su consumo el acusado destinaba, al menos, parte de la droga que poseía, a la venta a terceros.

Y si a ello añadimos el que portara una báscula de precisión en la misma bolsa que la droga, cuyo uso no tiene sentido para comprar la droga envasada en pequeñas cantidades (pues el peso neto no sería fiable), pero sí para 'gramear' la droga y ponerla a disposición de terceros, podremos concluir que el acusado tenia en su poder la cocaína que le fue intervenida para traficar con ella, en todo o en parte.

TERCERO.-El delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal , tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, viene integrado, según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos. c).- Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

En el presente caso el acusado tenía la sustancia que les fue ocupada para entregarla a terceros, lo que permite sin duda la subsunción de la conducta enjuiciada en el tipo del art. 368 del C.P ., relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, cual es la cocaína, según criterio uniforme y comúnmente conocido.

Ahora bien, nos encontramos ante la posesión de una pequeña cantidad de droga dispuesta para su tráfico al menudeo por una persona que es consumidor habitual de la misma droga

CUARTO.-En la comisión del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Singularmente no ha concurrido ninguna de semiimputablidad por adicción a las drogas.

La STS 2356/2014, de 3 de Junio resume la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de la toxicomanía en la culpabilidad: 'Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos(...).

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo'.

En el presente caso no consta que la adicción del acusado fuera grave ni que tuviera cierta antigüedad, pues sobre lo primero nada se ha informado, y el documento aportado por su defensa expresa que el acusado inicia contacto con la UCA en Enero de 2013; que inicia el control con muestras de orina en febrero de 2014, y que en septiembre del mismo año ya es dado de alta terapéutica. Cometió los hechos, por tanto, cuando ya estaba en tratamiento, y, aparentemente con éxito, por lo que no pude estimarse suficientemente acreditado el requisito biopsicologico. Sobre la incidencia del consumo de drogas en las facultades psíquicas del sujeto tampoco se ha infirmado, sin que quepa inferir mecánicamente que todo consumo de drogas más o menos habitual deteriora las facultades psíquicas superiores con carácter inmediato y de forma relevante para la comprensión y la capacidad de determinación. No se ha acreditado en modo alguno que al tiempo de la comisión de los hechos el acusado sufriera síndrome de abstinencia o intoxicación grave por causa de la droga. Y, si bien es cierto que la modalidad comisiva unida al consumo habitual indica lo que en sectores de la Criminología se ha denominado delincuencia funcional, la aplicación del subtipo privilegiado del art. 368, párrafo segundo del C.P ., en atención a 'las circunstancias personales del culpable' ya tiene en cuenta la referida situación personal (sin incidencia constatada en las facultades psíquicas del sujeto), con la consecuencia de la rebaja de pena que dicha nomas establece.

Por estas razones no apreciamos la atenuante invocada.

QUINTO.-Impondremos la pena correspondiente al subtipo privilegiado del art. 368,2º del C.P . en su límite mínimo, por estimar innecesario mayor rigor punitivo.

SEXTO.-Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados, según establecen los arts. 123 del C.P . y 238 y ss de la LECrim .

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar y CONDENAMOSa Mateo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368,1 º y 2º del C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de 124 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día y a las costas procesales. Se acuerda el comiso de la droga intervenida.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

De conformidad con la Ley Organica 5/2015 de 27 de abril relativa al derecho de interpretación, traducción e información en los procesos penales, se hace saber a las partes el derecho que les asiste a que le sea traducida la presente sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-