Sentencia Penal Nº 120/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 42/2016 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO

SENTENCIA: 00120/2016

-PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

213100

N.I.G.: 33036 41 2 2014 0100381

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000042 /2016

Delito/falta: LESIONES

Denunciante/querellante: Franco , Nazario

Procurador/a: D/Dª ISABEL GARCIA-BERNARDO PENDAS, CRISTINA DIAZ GALLEGO

Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL GOMEZ VARILLAS-POSTIGO, JULIO CESAR MENENDEZ ARGUELLES

Contra: Juan Luis , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª JULIA MENENDEZ QUIROS,

Abogado/a: D/Dª JULIO CESAR MENENDEZ ARGUELLES,

SENTENCIA Nº 120/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DÑA. COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA SRA. DÑA. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMO. SR. D. AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

En Oviedo, a uno de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 172/15 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de Sala 42/16), en los que aparecen como apelantes: Franco representado por la Procuradora Doña Isabel García-Bernardo Pendás, bajo la dirección letrada de Don José Manuel Gómez Varillas-Postigo y Nazario representado por la Procuradora Doña Cristina Díaz Gallego, bajo la dirección letrada de Don Julio César Menéndez Argüelles; y como apelados: Juan Luis representado por la Procuradora Doña Julia Menéndez Quirós, bajo la dirección letrada de Don Julio César Menéndez Argüelles y el MINISTERIO FISCAL;siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juicio Oral expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 03/11/2015 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Juan Luis del delito del que se le acusaba. Que debo condenar y condeno a Nazario , como autor responsable de un delito de lesiones, a la pena de 12 meses de multa a razón de 6 euros la cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Asimismo, deberá indemnizar a Franco en la cantidad de 3.750 euros por lesiones y secuela, y al SESPA en la cantidad que resulta acreditada en ejecución de sentencia una vez sea aportada factura expresiva de los gastos derivados de la atención sanitaria profesada a Franco por los hechos acaecidos en fecha 4 de marzo de 2014. Que debo condenar y condeno a Franco , como autor responsable de un delito de lesiones, a la pena de 12 meses de multa a razón de 6 euros la cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Asimismo, deberá indemnizar a Nazario en la cantidad de 1.290 euros por las lesiones y secuela, y al SESPA en la cantidad que resulte acreditada en ejecución de sentencia una vez sea aportada factura expresiva de los gastos derivados de la atención sanitaria profesada a Nazario por los hechos acaecidos en fecha 8 de marzo de 2014. Todo ello con expresa imposición a cada uno de los condenados de un tercio de las costas procesales causadas, incluidas las derivadas de la acusación particular ejercitada por cada uno de ellos frente al otro, declarándose de oficio el tercio restante.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por los antedichos apelantes, fundado en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y, tramitados con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, que turnados a su Sección 2ª se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 26 de febrero del año en curso, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Franco se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, en actuaciones de Juicio Oral 172/2015, en que resultó condenado como responsable de un delito de lesiones, alegando error en la apreciación de la prueba con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española y vulneración de las pautas jurisprudenciales en materia de lesiones causadas en riña, lo que trata de justificar con una serie de alegaciones con la pretensión de obtener su libre absolución y la condena de Nazario y Juan Luis en la forma interesada, así como el incremento de la indemnización fijada a su favor, en concepto de responsabilidad civil por las secuelas resultantes, estableciéndola en suma de 4.793,32 euros.

Por su parte Nazario , condenado por la citada resolución como responsable de un delito de lesiones, también interpuso recurso de apelación frente a la misma, alegando la existencia de error en la apreciación de las pruebas, la infracción de normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, al amparo de los dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española , por entender que la presunción de inocencia no había sido desvirtuada, realizando una serie de consideraciones con la finalidad de obtener su absolución o de forma subsidiaria se acuerde la atenuación de la pena por concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de legítima defensa y en todo caso una moderación de la cuota de multa en aras al principio de proporcionalidad.

SEGUNDO.-La actividad probatoria desplegada en el plenario permite sostener que la misma, en principio, resulta adecuada para alcanzar el pronunciamiento condenatorio que ahora se cuestiona, por lo que, vistos los términos contenidos en los escritos de recurso, se hace preciso efectuar un nuevo examen de las actuaciones, con el visionado del soporte documental donde quedó grabado el acto del plenario, para determinar si el proceso deductivo de la Juzgadora de Instancia es la consecuencia lógica de lo actuado, pues sabido es que el órgano 'ad quem' no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, ya que los mismos no alcanzan la inviolabilidad característica de otros recursos de mayor trascendencia como el de casación; pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de Instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, al estar en contacto con éstas y con las personas intervinientes, no cabe duda que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado en juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación en la valoración de los hechos, por lo que para poder variar los hechos declarados probados se precisa que por quien recurra se acredite que así procede por: inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; por oscuridad imprecisión del relato fáctico o por su carácter incompleto incongruente o contradictorio; o debido a que la apreciación del juzgador haya quedado desvirtuada con las pruebas que hubiesen sido practicadas en la alzada. A lo que es preciso recalcar que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación pues es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, ya que cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la percepción directa con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que en consecuencia en el marco estricto de la apelación el tribunal no debe revisar la convicción de conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído, personalmente, sobretodo cuando, el Juzgador ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones que a su presencia se hicieron.

TERCERO.-Así las cosas, reexaminadas en esta alzada las actuaciones, procede la desestimación de los recursos de apelación interpuestos en cuanto al pronunciamiento penal realizado, compartiendo la apreciación probatoria realizada en la instancia.

A pesar de las versiones dispares y contradictorias vertidas por Franco y Nazario implicados en el incidente, exculpatorias en lo que a la actuación de cada uno se refiere al atribuirla el primero a una actuación de los contrarios y el segundo a algo meramente defensivo, es lo cierto que, tanto Nazario como su hijo Juan Luis reconocen la existencia de la agresión por parte del padre, afirmando éste haber golpeado con la cachaba por todos los sitios a diestro y a siniestro y refiriendo su hijo que su intervención fue al objeto de separarlos cuando se encontraban peleándose. Por otro lado la agresión sufrida por Nazario se considera producida por Franco , a pesar de que este lo niega, como entendemos acertadamente sostiene la juzgadora, aceptando plenamente la conclusión alcanzada por la misma, al no evidenciarse que la conclusión alcanzada resultase irracional o arbitraria. Conforme a la lógica resulta evidente atribuir dicho acometimiento a Franco y no a Nazario , en lo que pudiera haber sido un 'aberratio ictus', y ello en atención a las manifestaciones de padre e hijo. Finalmente, contamos en cuanto a los concretos resultados lesivos por cada uno de ellos con la corroboración que se desprende del contenido de los informe médicos obrantes en las actuaciones especialmente el emitido por la Médico Forense con las explicaciones vertidas en el plenario, todo lo cual ha permitido alcanzar el grado de certeza preciso que todo pronunciamiento penal condenatorio requiere, ante la existencia de esos resultados, dolosamente causados en el incidente surgido como consecuencia de que las vacas de Franco se encontrasen pastando en los prados de los otros, incidente en que ambos intervinieron en forma activa aceptando el reto del contrario, acometiéndose mutuamente, por ello, en esta alzada, se comparte la conclusión alcanzada por la Juzgadora de Instancia, también compartida por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso, por cuanto nada demuestra que fuera equivocada.

CUARTO.-Por lo dicho, tampoco es posible apreciar una situación de legítima defensa en el recurrente Nazario , difícil de sostener ante la existencia de una situación de acometimiento mutuo.

En este sentido, es preciso recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la riña mutuamente aceptada y la eximente de legítima defensa, que establece, de forma reiterada, que no es posible apreciar la existencia de una ilegítima agresión en supuestos de riña mutuamente aceptada porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada. Y si bien, como también señala dicho Tribunal, ello no exime al Tribunal de examinar con detalle las circunstancias del caso, pues es posible que la riña se iniciara precisamente por una agresión ilegítima, o que incluso en un momento determinado de su desarrollo, el empleo de medios agresivos desproporcionados, valorables como un inesperado salto cualitativo, pudieran dar lugar a otras consideraciones sobre el particular, es lo cierto que en el supuesto que nos ocupa, a la vista de las versiones expuestas en el acto del juicio por los imputados, es posible determinar con seguridad que se produjo una riña mutuamente aceptada, razón por la que, no puede sostenerse que el recurrente actuara en legítima defensa ya que la situación se inició con una discusión que fue subiendo de todo hasta pasar de las palabras a las vías de hecho.

QUINTO.-Además de compartirse por esta Sala que no resulta acreditado que Juan Luis tuviera mas intención e intervención en los hechos que la de separar a su padre y Franco cuando se encontraban agrediéndose lo que justifica su absolución, también es preciso recordar que, según viene estableciendo el Tribunal Constitucional de forma reiterada, sentencia del pleno 167 de 18 de setiembre y posteriores números 197, 198, 200 de 28 de octubre , número 212 de 11 de noviembre y 230 de 9 de diciembre de 2.002 , 41 de 27 de febrero y 68 de 9 de abril y 19 de junio de 2.003 , 50 de 30 de marzo de 2.004 , 130 y 135 de 23 de mayo de 2.005 , 4 de julio de 2.005 , 12 de setiembre de 2.005 , 27 de marzo , 5 de abril y 3 de julio de 2.006 y 2 de julio de 2.007 , en el recurso de apelación en el proceso penal abreviado deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, lo que impone inexcusablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantea contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto versa sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resulta necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas, aunque ello no significa, como dice la STC 48/2008, de 11 marzo , que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados (esa es una cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales), significa únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él. Y a mayor abundamiento, la sentencia de 21 de mayo de 2009 , ha aclarado que el visionado de la grabación audiovisual del juicio por parte del órgano encargado de resolver la apelación, no satisface la exigencia de inmediación en los términos antes mencionados.

Con fundamento en lo dicho resulta incuestionable que no es posible en esta alzada revisar la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia, teniendo en cuenta que justifica su resolución en la valoración de los testimonios prestados por los acusados en el plenario, por cuanto dichas manifestaciones no han sido recibidas por este tribunal en las adecuadas condiciones de inmediación y contradicción inherentes al derecho que todo acusado tiene a un proceso con todas garantías, por lo que resulta improcedente modificar lo decidido en el sentido interesado, pues la sentencia condenatoria que se dictase carecería de soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia del apelado absuelto por el delito de lesiones, máxime cuando, como se ha dicho, nada se ha demostrado que permita sostener que la apreciación probatoria realizada por el juzgador hubiera resultado errónea.

SEXTO.-Cuestiona el recurrente Nazario como ultima petición de su recurso la moderación de la cuota diaria de la pena de multa, estableciendo una cuota diaria de 3,50 euros o al menos no superior a 4 euros.

El artículo 50 del Código Penal en su apartado 5 deja en manos del juzgador fijar las cuotas diarias de la pena de multa 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo' dentro de un mínimo de dos y un máximo de cuatrocientos euros.

En este supuesto la situación económica que cabe presumir en dicho penado, conforme resulta de la Pieza Separada de Responsabilidad Civil y del conjunto de las actuaciones, quien además de contar con una pensión de jubilación tiene propiedades, permite sostener que la cuota diaria establecida resulta proporcionada a su capacidad económica, por tratarse de una cuantía muy próxima al mínimo legal establecido que resulta asumible por cualquier persona de tipo medio o normal, entre los que cabe considerarle.

SEPTIMO.-Por último la pretensión realizada por el recurrente Franco referida a su disconformidad con la indemnización establecida a su favor por el concepto de secuelas ha de ser parcialmente acogida.

La sentencia dictada, sin ninguna justificación establece la suma de 150 euros como indemnización por las secuelas sufridas, a pesar de que considera acreditado que le quedaron secuelas consistentes en cicatrices en la región parietal izquierda de cuero cabelludo, completamente tapada por el pelo y otra en la región frontal de la cabeza, parcialmente tapada por el pelo causándole ésta un perjuicio estético ligero.

Es lo cierto que, a pesar de que en esta alzada no se haya podido tener contacto directo con el lesionado para apreciar sus características, la consideración de perjuicio estético ligero ya es una pauta suficiente para considerar que ha de ser indemnizada en mayor cantidad que la establecida. Así las cosas y vistas las manifestaciones vertidas en el acto del plenario por la Médico Forense al respecto y tomando en consideración con carácter orientativo el Baremo establecido como Anexo en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, consideramos que la cuantía interesada por el Ministerio Fiscal en su día y ahora, por vía de una adhesión parcial al recurso, de 800 euros resulta adecuada a la finalidad reparadora que con su establecimiento se pretende, frente a la mas cuantiosa que interesa el recurrente, teniendo en cuenta la escasa repercusión sobre el cuerpo de quien la sufre.

En consecuencia siendo parcialmente atendidos los argumentos esgrimidos por este recurrente es procedente la renovación parcial de la sentencia dictada sustituyendo la indemnización establecida a su favor, por la de 4.400 euros, al fijar la correspondiente a la secuela en la suma de 800 euros en lugar de la de 150 euros establecida en su día, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la referida resolución, con declaración de oficio de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada por este recurrente y con imposición de las ocasionadas por el recurrente cuyos pedimentos has sido íntegramente rechazados.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Franco y desestimando el interpuesto por Nazario contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, en actuaciones de Juicio Oral 172/2015, de que dimana el presente Rollo, debemos revocar dicha resolución en el solo sentido de fijar la indemnización a favor de Franco en la suma de 4.400 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la mencionada resolución, declarando de oficio las costas ocasionadas en esta alzada con el recurso interpuesto por el primero e imponiendo al segundo el pago de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

A firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada por quien la dictó, en audiencia pública y a mi presencia, el día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.