Sentencia Penal Nº 120/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 13/2015 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00120/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924312470

Equipo/usuario: MSR

Modelo: N85850

N.I.G.: 06083 37 2 2015 0000356

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2015

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO, LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO , LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO , LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO

Abogado/a: D/Dª JOSE ALFREDO PEREIRA ARAGÜETE, JOSE ALFREDO PEREIRA ARAGÜETE , ALEJANDRO GASPAR TEJERO , SANTIAGO SANCHEZ BLANCO

SENTENCIA Núm. 120/2016

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).

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Procedimiento abreviado núm.13/2015.

Procedimiento de origen: Procedimiento abreviado núm. 32/204.

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montijo.

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En la ciudad de Mérida a seis de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 13/2015 de esta Sala, que a su vez trae causa del Procedimiento Abreviado núm. 32/2014 seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montijo por un presunto delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en el que aparecen como acusados: Teodoro , nacido el día NUM000 -1989, con DNI núm. NUM001 , con domicilio en CALLE000 núm. NUM002 de Montijo (Badajoz), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Luis Miguel Álvarez Cuadrado y defendido por el Letrado Don Alfredo Pereira Araguete; Lorena , nacida en Badajoz el día NUM003 -1987, con DNI núm. NUM004 , con domicilio en AVENIDA000 núm. NUM005 de Montijo (Badajoz), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Don Luis Miguel Álvarez Cuadrado y defendida por el Letrado Don Alfredo Pereira Araguete; Jesus Miguel , nacido en Badajoz el día NUM006 -1982, con DNI núm. NUM007 , con domicilio en CALLE001 núm. NUM008 de Montijo (Badajoz), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Luis Miguel Álvarez Cuadrado y defendido por el Letrado Don Alejandro Gaspar Tejero; Agustín , nacido el día NUM009 -1978, con DNI núm. NUM010 , con domicilio en CALLE002 núm. NUM011 de Montijo (Badajoz), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Luis Miguel Álvarez Cuadrado y defendido por el Letrado Don Santiago Sánchez Blanco.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-La presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montijo donde se incoó Procedimiento Abreviado núm. 32/2014, en el que se dirigió la acusación contra quienes aparecen reseñados en el encabezamiento de esta resolución y remitidas las actuaciones a este Tribunal se ha tramitado el Procedimiento Abreviado núm. 13/2015, por un presunto delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA (tráfico de sustancias estupefacientes).

Abierto el juicio oral y calificada la causa por las partes, se señaló para la celebración de la vista el día 17 de noviembre de 2015, en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia de los referidos inculpados, sus defensas y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos imputados a Teodoro y Lorena como constitutivos de un delito contra la salud pública, en ambas modalidades de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y de las que no lo causan, del art. 368.1 del C. Penal ; y como constitutivos de un delito de receptación del art. 298.1º del C. Penal . De ambos delitos responden los acusados en concepto de autores, solicitando la Acusación Pública la imposición de las penas siguientes: a Teodoro , por el delito contra la salud pública, cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 700 euros de multa, con sesenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de acuerdo con el art. 53 del C. Penal ; y por el delito de receptación, la pena de 1 año de prisión, y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a Lorena por el delito contra la salud pública, tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 700 euros de multa, con sesenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de acuerdo con el art. 53 del C. Penal ; y por el delito de receptación, la pena de 1 año de prisión, y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los hechos imputados a Jesus Miguel fueron calificados como un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud ( art. 368.1 del C. Penal ), interesando se le impusiera la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.000 euros, con noventa días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Los hechos imputados a Agustín se calificaron como un delito contra la salud pública, en ambas modalidades de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y de las que no lo causan, del art. 368.1 del C. Penal ; y como constitutivos de un delito de receptación del art. 298.1º del C. Penal . Interesó el Ministerio Público la imposición de las penas, por el delito contra la salud pública, de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 500 euros de multa, con cincuenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de acuerdo con el art. 53 del C. Penal ; y por el delito de receptación, la pena de 1 año de prisión, y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud ( art. 368.1 del C. Penal ), interesando se le impusiera la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 500 euros, con cincuenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

La defensa de Teodoro y Lorena , también en conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de los acusados. También lo hizo la defensa de Agustín .

La defensa de Jesus Miguel , en conclusiones definitivas, interesó la imposición de la pena de prisión con un límite máximo de dieciocho o diecinueve meses; y, si se entendiera aplicable el art. 376 del C. Penal , la pena solo deberá alcanzar los seis meses de prisión.

TERCERO.-En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales

1.Los acusados en esta causa son Teodoro , Lorena , Jesus Miguel y Agustín , todos mayores de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa.

2.En fecha 21 de febrero de 2013, la Guardia Civil -Puesto de Montijo- solicitó autorización judicial para la intervención del teléfono número NUM012 , del que era titular Teodoro , siendo autorizada tal intervención por auto de 25 de febrero de 2013 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montijo .

El resultado de dicha intervención dio lugar a nuevas autorizaciones judiciales para la intervención de otros teléfonos, o para la prórroga o cese de las anteriormente autorizadas.

3.El acusado Teodoro , al menos desde el mes de octubre de 2012, vendía marihuana y cocaína en una cochera o nave situada en el núm. 21 de la calle Brasil de Montijo, lugar al que acudían los compradores tras contactar por teléfono con él, o bien acudiendo a lugares previamente concertados para hacer las transacciones, utilizando en estas ocasiones un Ford Focus matrícula ....-PLK .

Teodoro se proveía de la marihuana que luego vendía a través de los también acusados Jesus Miguel y Agustín .

4.Por auto de fecha 10 de mayo de 2013, el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montijo autorizó la entrada y registro en el garaje sito en la CALLE003 núm. NUM013 de Montijo -donde vivían Teodoro y su novia Lorena -, y en el domicilio de los padres de Teodoro , sito en la CALLE000 núm. NUM002 de Montijo.

Se encontraron los siguientes efectos:

. doce terminales telefónicos de diferentes marcas, así como numeroso material audiovisual e informático -altavoces, videos, torres de ordenador, teclados, cámaras de fotos...-

. una caja que contenía una sustancia vegetal que, tras su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias forenses, resultó ser marihuana, con un peso neto total de 258,35 gramos, un porcentaje de principio activo -tetrahidrocannabinnol- del 7,32 % y un valor total aproximado en el mercado ilícito de 480 euros, sustancia que poseía el acusado Teodoro con la finalidad de destinarla al tráfico.

. una bolsa a la que habían practicado recortes circulares para preparar las dosis individuales de cocaína.

. tres papelinas que contenían un polvo blanco que, tras su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser lidocaína, con un peso neto total de 998 miligramos, un porcentaje de principio activo del 71,28% y un valor total aproximado en el mercado ilícito de 50 euros, sustancia utilizada por Teodoro para la adulteración de la cocaína.

. numerosos resguardos en los que constan ventas de joyas en establecimientos de Compro Oro de Montijo y Badajoz -concretamente, desde el 27 de julio de 2011 y el 21 de febrero de 2013, veinticinco operaciones de venta de joyas, por importe total de 10.699 euros-

5.También por auto de 10 de mayo de 2013 , se autorizó judicialmente la entrada y registro del domicilio de Jesus Miguel , ubicado en la CALLE001 núm. NUM008 de Montijo, en el que se encontraron los siguientes efectos:

. numerosos trozos de sustancia vegetal que, tras su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser marihuana, con un peso neto total de hojas e inflorescencias de 3.153 gramos, un porcentaje de principio activo -tetrahidrocannabinol- del 12,66% y un valor total aproximado en el mercado ilícito de 6.240 euros, sustancia que poseía el acusado para destinarla a su venta.

. diez bolsas de plástico vacías de cierre hermético, para preparar dosis individuales.

. siete bolsas de plástico de cierre hermético con restos de marihuana.

. una libreta con anotaciones y cantidades.

. un paquete de cincuenta unidades de bolsas de plástico pequeñas con cierre, para preparar dosis individuales.

. tres terminales de teléfonos móviles.

6.En la fecha ya reseñada de 10 de mayo de 2013 se autorizó por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montijo la entrada y registro del domicilio de Agustín , sita en la CALLE002 núm. NUM011 de Montijo, lugar en el que se encontraron los siguientes efectos:

. numerosos trozos de sustancia vegetal que, tras su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser marihuana, con un peso neto total de 140,76 gramos, unos porcentajes de principio activo que van del 8,71 % al 13,65%, y un valor total aproximado en el mercado ilícito de 260 euros, que poseía el acusado para destinarla al tráfico ilícito.

. un polvo blanco que, en definitiva y tras su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser cocaína con peso neto total de 782 miligramos, un porcentaje de principio activo del 16,33 % y un valor total aproximado en el mercado ilícito de 40 euros, sin que conste que la poseyera el acusado para destinarla al tráfico.

. diez bolsas de plástico vacías de cierre hermético, utilizadas para preparar dosis individuales de marihuana.

. una balanza marca Diamond, modelo 500.

. siete cartuchos de papel con marihuana, preparados para su venta.

. 291 euros en efectivo, sin que conste que procedieran del tráfico ilícito.

. joyas y diverso material audiovisual e informático- altavoces, videos, torres de ordenador, teclados, cámaras de fotos, teléfonos móviles- y tres resguardos de venta de joyas en el establecimiento 'Cuevas Moreno' de Badajoz fechados entre junio y diciembre de 2012, por importe total de 3.640 euros.

7.No consta acreditada la participación de la acusada Lorena en la actividad de tráfico que realizaba su novio Teodoro .

8.Tampoco se ha probado que los acusados Teodoro y Agustín supieran que los teléfonos, material audiovisual e informático y joyas que se hallaron en sus domicilios tuvieran origen ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera cuestión que ha de analizarse en esta resolución es la relativa a la validez o no de las intervenciones telefónicas autorizadas por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montijo que determinaron el inicio de la presente causa y que, finalmente y tras los registros también autorizados por dicho juzgado llevaron a la detención de las cuatro personas frente a las que se ha formulado acusación por el Ministerio Fiscal.

Fue la defensa de Teodoro y Lorena quien alegó la nulidad de las referidas intervenciones, en cuanto con ellas se habría vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el art. 18.3 de la Constitución . Se alega, en apoyo de tal pretensión de nulidad, que el oficio que la Guardia Civil de Montijo dirigió al Juzgado de Instrucción solicitando la primera intervención del teléfono de Teodoro no está suficientemente motivado porque, según dicha defensa, da por ciertas determinadas circunstancias no contrastadas, tales como la investigación patrimonial de los acusados o las declaraciones de los detenidos a las que se hace referencia en dicho oficio que no se acompañan con la solicitud, como tampoco están incorporadas las actas de las denuncias administrativas por interceptación de droga a las personas reseñadas en la solicitud.

El secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. La Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH.

Ahora bien, este derecho no tiene carácter absoluto sino que puede estar sujeto a determinadas restricciones o limitaciones " ... , que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho" ( STS de 19 de junio de 2013 ).

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez debe considerar necesariamente varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general, debiendo delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

En este caso, los presupuestos objetivos o materiales habilitantes de la intervención están convenientemente explicitados en la resolución judicial que, partiendo de los datos contenidos en el oficio por el que la Guardia Civil solicita la intervención, concreta los indicios de la posible comisión de un delito grave (tráfico de sustancias estupefacientes tipificado en el art. 368 del C. Penal ), y también de la inicial conexión o vinculación de Teodoro con los hechos investigados. Concretamente se señala que la Guardia Civil, tras tener conocimiento a través de determinados confidentes que Teodoro podía estar dedicándose a traficar con marihuana, cocaína e incluso MDA, constató, previamente a la solicitud de intervención telefónica, que conocidos consumidores de droga acudían a una cochera o nave utilizada por Teodoro ; posteriormente se realizaron apostaderos y vigilancias en las proximidades del inmueble, así como seguimiento de algunas de las personas que entraban en la cochera y salían a los pocos minutos, seguimientos que finalmente derivaron, al menos, en tres denuncias administrativas por tenencia de sustancias estupefacientes (marihuana y cocaína), y la incautación de cinco cogollos de marihuana a una de las personas observadas en la vigilancia; añade también que, según reseña la Guardia Civil, Teodoro carecía de medio de vida conocido y que había vendido no pocas joyas en establecimientos de compra de oro, joyas que pudieran haberle sido entregadas a cambio de la droga. Junto a estos datos objetivos, el auto judicial concreta el número de teléfono que debe ser intervenido NUM012 , el plazo de duración de la intervención, así como la exigencia a los encargados de la investigación de dar cuenta de los resultados a los efectos de controlar la ejecución de la intervención autorizada. Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad de la medida, se razona que, a la vista del modo en que se desarrollaba la presunta actividad de tráfico por parte de Teodoro - dentro de la cochera o nave- no era razonablemente posible que pudiera avanzarse en la investigación a través de otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales de la persona sospechosa.

El hecho de que las actas de las denuncias administrativas o las declaraciones de los detenidos a las que hacía referencia la Guardia Civil para justificar su solicitud de intervención no estén incorporadas como anexos a tal solicitud no tiene ni la relevancia ni el alcance que pretende darle la defensa de los acusados Teodoro y Lorena , pues ello no significa en modo alguno que las declaraciones y las actas en cuestión no sean reales o no se llevaran a efecto en los términos señalados por la Guardia Civil; en particular, en cuanto a las denuncias administrativas, aunque no se incorporaron las actas de aprehensión de la sustancia y denuncias, sí consta la numeración concreta del documento; las declaraciones de dos detenidos que señalaron a Teodoro (a través de su apodo WISPA) como suministrador de drogas, además de estar literalmente recogidas en el oficio, no son tenidas en cuenta - ni siquiera citadas- en el auto que autorizó la intervención; finalmente, sobre la investigación patrimonial del acusado Teodoro , que según su defensa, se da por cierta aunque no esté contrastada, hay que decir que el resultado de esa investigación tampoco ha sido determinante para autorizar la intervención, y, en cualquier caso, las referencias a tal cuestión que hace la Guardia Civil son perfectamente explicables y asumibles si tenemos en cuenta que los acusados residen en Montijo, una localidad no excesivamente grande, y en la que los miembros de la Guardia Civil pueden fácilmente tener conocimiento de la ocupación laboral del acusado, así como una idea siquiera sea aproximada de sus modos de vida y recursos con los que cuenta.

Los resultados que ofreció la primera intervención autorizada por el Juez de Instrucción, llevaron, previo control de esos resultados, a prorrogarla y ampliarla a otros teléfonos, en los términos y con la motivación que consta en los autos correspondientes, motivación igualmente suficiente a juicio de la Sala para habilitar esas prórrogas y nuevas intervenciones. Por auto de 7 de marzo de 2013 se autorizó la intervención de otro teléfono utilizado por Teodoro , pues el resultado de la primera intervención puso de manifiesto esa otra línea que usaba el acusado; en el auto de 21 de marzo de 2013, que acuerda la prórroga de la intervención de los teléfonos usados por Teodoro contiene una resumen detallado del resultado de las intervenciones inicialmente acordadas y con ese fundamento autoriza la prórroga. Sobre estas resoluciones la defensa que pretende la nulidad de las intervenciones, ni siquiera concreta los motivos por los que cuestiona su validez, limitándose a extender a estas últimas los efectos de la nulidad que, según dicha defensa, debe predicarse de la primera intervención autorizada y que, conforme a lo antes expuesto, hemos rechazado.

SEGUNDO.-A continuación examinamos la prueba que se ha tenido en cuenta para efectuar la declaración de hechos probados que contiene esta resolución, en relación con cada uno de los acusados, pero siempre, como es obligado por virtud de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución , partiendo del derecho fundamental a la presunción de inocencia que tiene toda persona a quien se imputa un hecho punible.

A) Teodoro .

El Tribunal ha alcanzado la convicción de que el acusado Teodoro vendía sobre todo marihuana, pero también cocaína, en primer lugar a través de la declaración del también acusado Jesus Miguel , que en el acto del plenario reconoció los hechos que a él se le imputaban, concretamente, que suministró marihuana a Teodoro . Especificó, que había vendido marihuana solo a Teodoro , y que fue Teodoro quien le dijo que 'plantara' unas cuantas plantas y 'que le ayudaría a sacarlas para fuera'.

Sobre las declaraciones del coimputado, es de sobra conocida la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que, como punto de partida, toma en consideración la distinta posición y obligaciones impuestas al acusado y a los testigos, pues éstos tienen obligación de declarar y decir la verdad, mientras que aquél puede guardar silencio o no decir la verdad; por ello, se afirmó que la declaración de un coimputado era 'intrínsecamente sospechosa', no solo por la posibilidad de que en dicha declaración concurran móviles espúreos, sino también porque escasamente puede ser sometida a contradicción. Estas consideraciones han llevado al Tribunal Constitucional a afirmar que las declaraciones de los coimputados, por sí solas, carecen de consistencia para constituir una prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia y permita fundamentar en ella una sentencia condenatoria respecto al coimputado afectado. Es preciso que dicha declaración del coimputado sea corroborada por otros hechos, datos o circunstancias externas que garanticen la veracidad de su contenido.

En el caso enjuiciado, la declaración del coimputado no es la única prueba de cargo que se ha practicado y valorado por la sala para afirmar la participación que tuvo el acusado Faustino en los hechos, pues, junto a ella se han tomado en consideración una serie de hechos o corroboraciones periféricas que permiten, conforme a la doctrina antes reseñada, atribuir a la citada declaración el carácter de prueba de cargo hábil para enervar la presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución ).

En primer lugar, el resultado de las intervenciones telefónicas autorizadas en su momento pone de manifiesto con claridad un más que considerable tránsito de llamadas de teléfono en las que, utilizando un lenguaje deliberadamente equívoco ('eso', 'lo mismo de ayer', 'chandals', 'dame cinco'...), Teodoro concierta entrega de drogas, contacta con personas para proveerse de droga o habla de pagos de las sustancias: por señalar solo algunas, el 27-2-2013 Teodoro habla con Jesus Miguel y dice '... es que me faltan 50 euros por ... por sacar de eso... pa eso, y ciento y poco que me debe un muchacho... pero me lo va a pagar esta tarde y así que te lo doy to junto, por no andar pa arriba y pa bajo'; el 28 de febrero de 2012 hablan Teodoro y Isaac , y dice Isaac '... tu como estas de chándal, tienes chándal de esos', a lo que Teodoro contesta 'Si, no tengo, pero me tengo que hacer entre hoy y mañana y como mucho el sábado' y sigue diciendo Isaac 'ah na, or era pa eso que tengo ganas de hacerme de uno'; el 15-3-2013, Teodoro dice a un desconocido 'esta tarde me acercaré palla porque faltaba que me diera un muchacho una cosina pa llevártela y ya lo tengo to...', a lo que el desconocido responde 'de acuerdo', y continúa Teodoro diciendo ' yo con me quede bufff, si cinco, la verdad que estaba de lujo...'; el 18-3-2013, Teodoro contacta con un tal Moises , y le dice 'te iba a comentar yo de pai de precios a lo mejor sabe' y contesta Moises 'bueno pues esta tarde viene el muchacho palla, ya luego ya hablamos allí'.

El resultado de la diligencia de entrada y registro en la cochera sita en la CALLE003 de Montijo viene a corroborar la realidad de la actividad de tráfico, pues se encontraron allí, entre otros efectos, unos 250 gramos de marihuana, lidocaína -sustancia utilizada para preparar o adulterar la droga-, una bolsa de donde se había recortado partes circulares que sin duda se destinaban a preparar las dosis individuales, y una cantidad importante de aparatos o dispositivos audiovisuales, móviles y material informático que, por su variedad y cantidad, puede razonablemente presumirse que se le habían entregado como pago por la venta de sustancias estupefacientes; otro tanto puede afirmarse del importante número de joyas que fueron objeto de venta por parte de Teodoro y cuyos resguardos fueron hallados en el registro. A lo que ha de añadirse que en el oficio de la Guardia Civil solicitando la intervención de su teléfono constan detallados no pocos seguimientos al Teodoro , que dejan constancia de sus desplazamientos desde el garaje o cochera a diversos lugares, donde permanece pocos minutos y los abandona tras una breve conversación con diversas personas; asimismo el oficio, y las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil en el acto del plenario, ponen de manifiesto cómo numerosas personas, algunas de ellas conocidos como consumidores de droga, acuden a la cochera y salen de allí pocos minutos.

Concretamente, en cuanto a la venta de cocaína es de reseñar que el día 16-2-2013, noche del sábado al domingo, Teodoro se dirigió a Puebla de la Calzada ( AVENIDA001 , núm. NUM014 ), donde para un instante. Seguidamente sale de dicho domicilio una persona reconocida por los investigadores como el ' Chipiron ' - Luis Alberto -; el Sr. Luis Alberto se dirige al coche que ocupaba Teodoro , mantienen una conversación, y finalmente Luis Alberto introduce la mano hacia el conductor del coche y vuelve a su domicilio. Tras salir de su domicilio, Luis Alberto es interceptado por una patrulla de la Guardia Civil, que le interviene dos papelinas de una sustancia blanca, cocaína, siendo denunciado por ello.

En cambio, la prueba de cargo practicada no es suficiente para dar por probada la autoría del delito de receptación que le imputa el Ministerio Fiscal ( art. 298.1 del C. Penal ), pues no consta, ni siquiera de modo indiciario, que Teodoro tuviera conocimiento del origen ilícito de los efectos y joyas que se intervinieron en el registro de la cochera de la CALLE003 . Es cierto que constan en autos declaraciones de varias personas que habían denunciado el robo de algunos de los objetos que se encontraron, y luego los reconocieron como suyos cuando se los exhibió la Guardia Civil; ahora bien, el delito de receptación exige el conocimiento del origen ilícito del objeto u objetos sobre los que recae, por lo que la sola constancia de que se hubiera denunciado la sustracción no sirve para efectuar un pronunciamiento de condena.

B) Jesus Miguel

La actividad de tráfico de marihuana que se imputa al acusado Teodoro está probada, como antes apuntamos, por su propia confesión de los hechos en el plenario, a lo que se añade el resultado del registro efectuado en su domicilio, donde se encontró una considerable cantidad de marihuana, bolsas para preparar las dosis de la sustancia, y una libreta con anotaciones que reconoció el propio acusado, tal y como resulta del acta de registro obrante en la causa. Igualmente significativa es la transcripción de la conversación telefónica entre Teodoro y Jesus Miguel que obra a los folios 119 a 123 de la causa, en el que hablan de organizarse, tomar medidas de precaución, de cobros de deudas a un tal Armando y a Benjamín ; o la de la conversación entre ambos el día 23 de abril de 2013 (folios 235 a 238) en la que Jesus Miguel insiste, parece que enfadado, para que Teodoro le pague su parte.

C) Agustín

El acusado Agustín negó su participación en hechos de tráfico de sustancias estupefacientes, afirmando que la marihuana y cocaína que se encontró en su domicilio era para su propio consumo.

Sin embargo, como prueba de cargo suficiente para la condena de Agustín , valoramos en primer lugar las conversaciones entre Agustín e Teodoro en las que el primero exige al último el pago de determinadas cantidades de dinero; por ejemplo el 18-4-2013 (transcripción resumida de la conversación al folio 240) Agustín llama a Teodoro para concertar una cita, y concretamente le dice 'si estás ahí, yo me acerco al parque y me lo das', respondiendo Teodoro 'sí claro lo malo es que está está éste, tú no te preocupes que yo sobre las diez o diez y cuarto'; y añade Agustín 'No le, no le vayas a da más vueltas que necesito los 80 euros, no ni 30 ni 40, sino 80, no le des vueltas tú'; y a los folios 471 a 476 de la causa constan transcritas, tanto la anterior conversación como otras de parecido tenor y también SMS, de los que se desprende de nuevo la insistencia de Agustín en que Teodoro le pague lo que le debe. No es creíble ni verosímil la explicación que de Agustín sobre el motivo por el que le reclamaba el pago, por la venta de unas vigas de hierro o unos chándals, operaciones de venta que ni siquiera puede concretar mínimamente, y que, además, no parecen guardar relación alguna con la actividad que dice desarrollar Agustín - camionero-.

Igualmente, es relevante el hecho de haberse encontrado en su domicilio toda una serie de cartuchos con una sustancia vegetal que resultó ser marihuana, así como las bolsitas utilizadas para preparar dosis y también una balanza; así como, lo mismo que en el caso de Teodoro , también en el registro de su domicilio se hallaron consolas, videos, portátiles, teléfonos móviles; finalmente, otro hecho indiciario de que se dedicaba a la actividad de tráfico lo constituyen los resguardos de venta de joyas localizados por la Guardia Civil, sin que haya dato alguno que permita concluir la 'necesidad' de su venta que alegó el acusado.

En cuanto se refiere al delito de tráfico de cocaína que también imputa al Ministerio Fiscal, dado que la cantidad de sustancia hallada en el domicilio de Agustín es ciertamente escasa -apenas una dosis-, y habida cuenta que el menudeo de sustancias estupefacientes que realizaba Teodoro es básicamente de marihuana, concluimos que las conversaciones entre Teodoro y Agustín hacen alusión, más que a pagos por suministros de cocaína, por marihuana, en los mismos o similares términos que Teodoro trataba con el coacusado Jesus Miguel . Solo procede, por tanto, la condena de Agustín , por tráfico ilícito de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Tampoco en el caso de Agustín existe prueba de cargo suficientemente expresiva de que supiera que los objetos hallados en su domicilio tuvieran un origen ilícito, de modo que, respecto del delito de receptación que se le imputa, no ha podido desvirtuarse la presunción de inocencia y procede su absolución.

D) Lorena .

Tal como se indica en el apartado de hechos probados, no se ha demostrado, con la certeza necesaria para efectuar un pronunciamiento de condena, que Lorena participara de las actividades de su novio, el acusado Teodoro .

Ningún teléfono usado por ella fue objeto de intervención u observación. Y, a pesar del importante tráfico de llamadas que se interceptaron en los teléfonos de Teodoro , solo aparece mencionada en apenas tres ocasiones en las conversaciones que mantiene Teodoro con algunos de sus interlocutores, y con la genérica indicación de este último de que Lorena 'estaba en casa', o 'allí está Lorena '; pero ningún acto concreto de tráfico se deduce de la investigación llevada a cabo por la Guardia Civil. Solo en una ocasión, la Guardia Civil observó que abría la puerta de la cochera a tres personas, y luego a estas personas se les incautó marihuana; pero con este solo dato, sin que conste con razonable grado de certeza, que estaba sola allí y que conocía la operativa de la venta al menudeo de la sustancia para proporcionarla a terceros, no es posible pronunciar la condena que pretende la acusación pública. Tampoco está claro si Lorena vivía con Teodoro en la cochera o solo acudía allí ocasionalmente.

Por las mismas razones ya expuestas en relación con Teodoro y Agustín , tampoco procede la condena por el delito de receptación que le fue imputado.

TERCERO.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

. un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes - que no causan grave daño a la salud y que causan ese grave daño a la salud-, tipificado en el art. 368 del C. Penal , del que es autor el acusado Teodoro .

.un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , del que es autor el acusado Jesus Miguel .

.un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud ( art. 368 del C. Penal ), del que es autor el acusado Agustín .

TERCERO.-No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Penas a imponer a los acusados, teniendo en cuenta que el art. 368 del C. Penal castiga con penas de prisión de entre tres y seis años el delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud; y con penas de entre uno a tres años en el caso de sustancias que no causan grave daño a la salud.

A Teodoro , la pena de prisión de tres años y nueve meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago - art. 53 del C. Penal -, teniendo en cuenta que no tiene antecedentes penales, y especialmente atendiendo a la relevante cantidad de transacciones que, sobre todo de marihuana, se ha puesto de relieve a través de la intervención de sus teléfonos.

A Jesus Miguel , la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de ochenta días de privación de libertad en caso de impago - art. 53 del C. Penal -. En este caso, se ha considerado el reconocimiento de los hechos que, desde el momento de su detención, efectuó el acusado, así como su colaboración con la investigación que, si bien no alcanza para aplicar la específica atenuación contemplada en el art. 376 del C. Penal , sí merece especial consideración su disposición a esclarecer los hechos que se venían investigando.

A Agustín , la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 euros con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago - art. 53 del C. Penal -, atendida su también continua colaboración, como suministrador de marihuana, con el acusado Teodoro .

Procede igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del C. Penal , procede acordar el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como de los demás efectos e instrumentos del delito.

QUINTO.-Todo responsable criminalmente de un delito lo es civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito.

Las tres cuartas parte de las costas procesales se imponen a los condenados por partes iguales, declarándose de oficio la cuarta parte restante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Teodoro , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del C. Penal (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y de las que no causan grave daño), sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deTRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA DE SEISCIENTOS EUROScon responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago,y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Jesus Miguel , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del C. Penal (tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud), sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deUN AÑO DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA DE SEIS MIL QUINIENTOS EUROS,con responsabilidad personal subsidiaria de ochenta días de privación de libertad en caso de impago, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Agustín , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del C. Penal (tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud), sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deDOS AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA DE CUATROCIENTOS EUROScon responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago,y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como de los demás efectos e instrumentos del delito.

ABSOLVEMOS A Lorena de los delitos contra la salud pública y receptación de que venía acusada.

ABSOLVEMOS A Teodoro Y A Agustín del delito de receptación por el que fueron acusados.

Se declaran de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-