Sentencia Penal Nº 120/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 130/2017 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0140113
Procedimiento Abreviado 130/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 07 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1933/2016
SENTENCIA Nº 120/2017
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dña. Dña. María Luisa Aparicio Carril
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil diecisiete
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
nº 1933/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid y seguida por el trámite de Procedimiento
Abreviado por el delito contra la Salud Pública contra D. Luis Carlos nacido el NUM000 de 1991 en Cali
(Colombia), privado de libertad por esta causa, desde el día 25 de Junio de 2016 estando representado por la
Procuradora Doña Valentina López Valero y defendido por el letrado Don Jesús de Santos Estaban. Siendo
parte acusadora el Mº. Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito contra la Salud Publica, del art. 368 y 369, 1-5º del Código Penal , considerando autor al procesado, para quien interesa la imposición de la pena de seis años y un día de prisión y multa de cuarenta y ocho mil euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y condena en costas. Comiso y destrucción de la droga y comiso del dinero intervenido.



SEGUNDO.- La defensa, en el trámite de calificación definitiva, modificó sus conclusiones adhiriéndose a las formuladas por el Ministerio Fiscal, interesando que se acuerde la expulsión del acusado por aplicación del artículo 89 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS El día 25 de junio de 2016, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas Luis Carlos , en vuelo de la compañía Avianca número NUM001 , procedente de Cali (Colombia) (Bolivia), portando como equipaje de mano una mochila de la marca Samsonite en cuyo interior había dos envoltorios que contenían uno de ellos 953,900 gramos de una sustancia que analizada resulto ser cocaína con un peso de 13.084,0 gramos y una pureza del 71,9%, y el otro 277,100 gramos de una sustancia que analizada resulto ser cocaína con una pureza del 57,7%, lo que equivale a 854,74 gramos de cocaína pura, que trasportaba el acusado, a sabiendas de su naturaleza, para su distribución posterior a terceros a cambio de dinero, donde pudiera haber alcanzado un precio de 47.017,82 €.

El acusado es mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1991 en Cali, Colombia y es titular del Pasaporte de esa Republica número NUM002 y no tiene antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Salud Pública por tenencia de cocaína, previsto y penado en el Art. 368 y 369.1.6ª del Código Penal . Y ello en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta prueba viene constituida por el reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado en el plenario, admitiendo en ese momento la realidad de los hechos por los que se le acusa.

Por la prueba testifical del Policía nacional número de carnet profesional NUM003 quien manifestó que estaba prestando servicio en el aeropuerto de Barajas y al revisar el vuelo procedente de Colombia, habló con el ahora acusado, revisándole el equipaje de mano y observo que en la bolsa que portaba se había practicado un doble fondo donde se ocultaba la sustancia que fue intervenida, a la que realizaron un narcotest, dando positivo a la cocaína.

El análisis de la sustancia realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, folios 48 y 49 de la causa, precisa la composición de la sustancia intervenida: cocaína así como su peso.

El valor de esa sustancia consta igualmente en el informe pericial obrante al folio 51 de la causa.

Pruebas periciales admitidas expresamente por la defensa.



SEGUNDO.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución .

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el Art. 369.1. 6ª del Código Penal .



TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor del Art. 28 del Código Penal el acusado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución. Sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Imponiéndose la pena de prisión instada por el Ministerio Fiscal, que es la mínima. No procede acordar responsabilidad personal subsidiaria, para el supuesto de impago de la pena de multa, al tratarse de una multa proporcional y la pena privativa de libertad, que se impone en este caso es superior a los cinco años.

Se solicita por la defensa la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, al amparo de lo establecido en el art. 89 del Código penal . No parece razonable en este momento acordar la suspensión en los términos interesados, por el efecto llamada que tal medida puede producir, así como la sensación de impunidad que se trasmite.

La nueva regulación de la expulsión de extranjeros sustitutiva a la pena de prisión dada por LO 1/2015, en concreto, en relación con las penas de prisión comprendidas entre uno y cinco años de prisión sigue estableciendo que la regla general será la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español del condenado extranjero y la excepción ('a salvo' decía la redacción anterior, 'excepcionalmente' dice la nueva redacción) será el cumplimiento efectivo de la pena. Y en las superiores a los cinco años será necesario el cumplimiento de una parte de la pena. Sin embargo en la nueva regulación, aparte del hecho de que la expulsión puede acordarse respecto de los extranjeros en situación regular en España e incluso de los comunitarios y de que quedan excluidas de la sustitución por expulsión las penas de prisión inferiores a un año, se delimitan los supuestos de excepción. Frente a la genérica referencia a 'razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en centro penitenciario en España' del artículo 89 CP redacción anterior a LO 1/2015, la nueva regulación establece únicamente dos supuestos de excepción: 1) que la expulsión resulte desproporcionada, en atención a las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo ( 89.4 CP); 2) que el cumplimiento efectivo de la pena resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y establecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito ( 89.1 CP). Además, como novedad fundamental se establece en el nuevo artículo 89 que en ese caso se cumplirá la parte de la pena que acuerde el Juez o el Tribunal, que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, sustituyéndose el resto por la expulsión del territorio español, que en todo caso se producirá cuando le penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional ( artículo 89.1 C.P .).

Siguiendo el criterio jurisprudencial general, entendemos que cuando, como en el caso aquí enjuiciado, se trata de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en una cantidad importante y especialmente en los supuestos detectados en la frontera, resulta adecuado establecer el cumplimiento de las 2/3 partes de la pena, límite máximo fijado por el artículo 89.1 CP , sin perjuicio de que si se produce la libertad condicional antes, se esté a la fecha de ésta, sustituyéndose el resto de la pena por expulsión del territorio español por tiempo de 10 años. Pues los principios de aseguramiento del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida invocados en el artículo 89 CP quedarían desatendidos si el cumplimiento de la pena se acortase indebidamente, de manera que la ley penal dejaría de tener los fines de prevención general y especial a los que se refiere dicho precepto, cuando por añadidura el penado no acredita ninguna circunstancia personal o social que pudiera fundamentar la reducción de la pena pretendida.

Y esto es precisamente lo que ocurre en este caso en el que el acusado, Colombiano, residente en ese país, procede a transportar una elevada cantidad de droga de su país de origen a España.



CUARTO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.



QUINTO.- Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Fallo

Condenamos a, Luis Carlos como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína en cantidad de notoria importancia de los Art. 368 y 389.1.6ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de prisión de SEIS AÑOS Y UN DIA, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 48.000 €.

También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonara al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera. Doy fe.