Sentencia Penal Nº 120/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 139/2016 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00120/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MMO

Modelo: 664250

N.I.G.: 30030 43 2 2011 0081751

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000139 /2016

Delito/falta: PROSTITUCION MENOR O DISCAPAZ ESPEC PROTECCION

Recurrente: Jose Carlos , Alvaro , Eliseo

Procurador/a: D/Dª OLGA NAVAS CARRILLO, MARIA BELDA GONZALEZ , MARIA LUISA BOTIA SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª EVA MARIA IPPOLITO ESPINOSA, DOLORES CORBI FERNANDEZ DE IBARRA , FERNANDO GRANADOS PRIETO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA 120/17

Ilmos. Sres.

Don Jaime Bardají García

Presidente

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Doña María Dolores Sánchez López

Magistradas

En Murcia, a veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presenterecurso de apelación 139/16en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal núm. 5 de Murcia, de fecha 5 de julio de 2016 ,dimanante de las Diligencias Previas núm. 2131/2011, Procedimiento Abreviado núm. 23/13, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia, por delito de corrupción de menores, contra D. Maximo representado por la Procuradora Sra. María López Guisuraga y defendido por el Letrado Sr. Fermín Guerrero Faura, contra D. Anselmo representado por la Procuradora Sra. Susana García Ibáñez y defendido por el Letrado Sr. José Antonio Saorín Morote, contra D. Jose Carlos , representado por la Procuradora Sra. María Belda González y defendido por la Letrada Sra. Eva Ippolito Espinosa, y contra D. Alvaro , representado por la Procuradora Sra. María Luisa Botía Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Dolores Corbi Fernández de Ibarra, actuando los dos últimos acusados como apelantes, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal que actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de lo Penal número 5 de Murcia, se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2016 , siendo hechos declarados probados'ÚNICO.-Se declara probado que el menor, Gregorio , nacido el NUM000 -1995, a través de internet, en páginas de 'contactos', utilizando el nombre de ' Pulpo ', desde finales de 2008, se puso en contacto con personas mayores de edad, con las que entabló amistad y en lo sucesivo, pese a saber que se trataba de un menor, le citaban para la práctica de relaciones sexuales, como tocamientos, felaciones, penetraciones anales, de las que resultaba siempre beneficiado económicamente el menor, bien con la entrega directa de dinero, con el pago de transporte, o algún otro tipo de obsequio o invitación.

Así lo hizo con las siguientes personas, contra las que se dirige la acusación:

Maximo , mayor de edad, con DNI NUM001 , persona que el menor vio, dentro de la página 'Mil Anuncios' en uno que decía 'hombre, busco jovencito y le pago no se cuanto dinero' y le contestó 'chico de 16 años, busca pasar un buen rato, agrégame al Messenger' y partir de ello, mantuvieron periódicos contactos desde febrero de 2010 a enero de 2011, todos ellos para la práctica de relaciones sexuales, consistentes en penetraciones, felaciones y tocamientos, que realizaban en el mismo vehículo del acusado, aparcado en lugares solitarios de DIRECCION000 , DIRECCION001 , DIRECCION002 , y en un dúplex de DIRECCION003 también de su propiedad, haciendo entrega al menor de cantidades de dinero, 20, 30 e incluso 100 euros, y haciéndole promesas de compra de un Iphone, así como de viajes y pagos de estancias en hoteles, que finalmente no se produjeron.

Anselmo , mayor de edad, con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, persona que el menor localizó en un anuncio que decía 'chivo de 27 años, estoy en DIRECCION004 y quiero un polvo para una tarde', y con el que quedó en dos ocasiones, la primera a finales de 2009, y la segunda en octubre de 2010, en ambas se trasladó el menor en autobús a DIRECCION004 , y el acusado le llevó hasta una casa de DIRECCION005 en donde mantuvieron relaciones sexuales completas, recibiendo el menor por ello, 40 y 70 euros respectivamente.

Jose Carlos , mayor de edad con NIE NUM003 , sin antecedentes penales, persona a la que el menor conoció a través de 'Mil anuncios', página en la que mantenían conversaciones y quedaban para verse detrás de la casa del menor. Se produjeron varios contactos en noviembre y diciembre de 2008, en los que el menor se montaba en el vehículo del acusado y se trasladaban a la DIRECCION006 , donde tenían lugar las relaciones sexuales. También en una ocasión fueron a la casa del acusado. Después le realizaba entregas de dinero.

Alvaro , mayor de edad con DNI NUM004 , persona con la que el menor hablaba por Messenger, con la que quedó unas cuatro o cinco veces, para verse en DIRECCION001 , desde, aproximadamente enero de 2010, y todas ellas salvo en una, mantuvieron relaciones sexuales. El menor le pedía dinero para pagar el autobús, y el acusado se lo entregaba. '

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Maximo y Anselmo , como autores penalmente responsables de un DELITO DE CORRUPCIÓN DE MENORES del artículo 187.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo a cada uno de ellos, la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y la prohibición de aproximarse a Gregorio a una distancia inferior a 500 metros y a comunicar con él durante 2 años, y pago de las costas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Carlos y Alvaro como autores penalmente responsables de un DELITO DE CORRUPCIÓN DE MENORES del artículo 187.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo a cada uno de ellos, la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 14 meses con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y la prohibición de aproximarse a Gregorio a una distancia inferior a 500 metros y a comunicar con él durante 2 años, y pago de las costas.

Se acuerda la suspensión de las penas de prisión impuestas a Maximo y Anselmo por un periodo de 2 años, condicionada a que no delincan durante dicho periodo, al concurrir los requisitos del artículo 80 del Código Penal y haberlo solicitado sus defensas, sin oposición del Ministerio Fiscal'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, las respectivas defensas de los acusados Jose Carlos y Alvaro interpusieron recurso de apelación, del que, una vez admitidos, se dio traslado a las demás partes, a fin de que pudieran presentar escritos de impugnación, con el resultado que consta en actuaciones.

No se valorará en esta instancia la adhesión a la apelación formulada por la representación procesal de Eliseo , por no ser éste parte en el presente procedimiento habiendo sido declarado rebelde mediante auto de fecha 29 de abril de 2016.

CUARTO.- Se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 139/2016, se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 21 de marzo de 2017, en que ha tenido lugar.

QUINTO.-En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

UNICO.-Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada salvo el párrafo primero, y el relativo a Jose Carlos y Alvaro que quedan sustituidos por los siguientes:

Se declara probado que el menor, Gregorio , nacido el NUM000 -1995, a través de internet, en páginas de 'contactos', utilizando el nombre de ' Pulpo ', desde finales de 2008, se puso en contacto con personas mayores de edad, con las que entabló amistad y en lo sucesivo, pese a saber que se trataba de un menor, le citaban para la práctica de relaciones sexuales, como tocamientos, felaciones, penetraciones anales, de las que resultaba siempre beneficiado económicamente el menor, bien con la entrega directa de dinero, con el pago de transporte, o algún otro tipo de obsequio o invitación. Respecto a Jose Carlos y Alvaro no ha quedado acreditado que llevaran a cabo actos que contribuyeran a que Gregorio mantuviera relaciones sexuales con terceros que favorecieran su mantenimiento en la prostitución o iniciación en ésta.

Jose Carlos , mayor de edad con NIE NUM003 , sin antecedentes penales, persona a la que el menor conoció a través de 'Mil anuncios', página en la que mantenían conversaciones y quedaban para verse detrás de la casa del menor. Se produjeron varios contactos en noviembre y diciembre de 2008, en los que el menor se montaba en el vehículo del acusado y se trasladaban a la DIRECCION006 , donde tenían lugar las relaciones sexuales. También en una ocasión fueron a la casa del acusado.

Alvaro , mayor de edad con DNI NUM004 , persona con la que el menor hablaba por Messenger, con la que quedó unas cuatro o cinco veces, para verse en DIRECCION001 , desde, aproximadamente enero de 2010, y todas ellas salvo en una, mantuvieron relaciones sexuales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida condena a Alvaro y a Jose Carlos como autores cada uno de ellos de un delito de favorecimiento a la prostitución de menores del artículo 187.1 del Código Penal en relación al entonces menor de edad Gregorio . La misma sentencia contempla condena, en esta ocasión en trámites de conformidad, con los acusados Maximo y Anselmo .

De un lado el apelante Alvaro , reacciona contra la sentencia de instancia invocando como motivo de impugnación error en la valoración de la prueba. En desarrollo de este motivo sostiene el apelante que la única prueba sobre la que se basa la recurrida para alcanzar la convicción condenatoria es la declaración de la víctima cuyo testimonio fue escaso así como en las previas declaraciones de ésta no vertidas en el acto del juicio oral, desconociendo la juzgadora de instancia que en el propio acto del plenario el denunciante negó que ejerciera la prostitución. Por otra parte, agrega la parte apelante, que la madre de Gregorio tuvo conocimiento de los hechos por su hijo y el informe del DIRECCION007 pero desconocía con quien mantenía los contactos sexuales y de otro lado el informe de las psicólogas no puede contribuir al esclarecimiento de los hechos enjuiciados en cuanto en el mismo no se describe ningún contacto sexual con el apelante. Alega igualmente vulneración del principio de tipicidad por aplicación indebida del artículo 187.1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos. Sostiene en apoyo de ello que debe valorarse el caso concreto, y en este la conducta del aquí apelante no facilitó la futura prostitución del denunciante, en cuanto ni hubo actos de significación sexual ni hubo contraprestación económica, ya que solo en una ocasión le dio dinero para el autobús. Finalmente interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada o en su caso como simple.

Por su parte el apelante Jose Carlos , con similares argumentos a los expuestos por el anterior, se alza contra la sentencia de instancia invocando igualmente error en la valoración probatoria y para ello y de manera similar a lo argumentado por el anterior apelante, manifiesta que la declaración del denunciante resulta insuficiente para la condena en cuanto está llena de inconcreciones no recordando en el acto del plenario si hubo pago con respecto a Jose Carlos lo que concuerda con su declaración en fase de instrucción que manifestó que le dio dinero en una sola ocasión porque tenía que llamar y no tenía dinero, y añade que el propio denunciante manifestó en el acto del plenario que no ejercía la prostitución ni mantenía relaciones a cambio de dinero. Por otra parte adiciona que el informe de la Asociación Albores no menciona al apelante y los datos periféricos que pudieran desprenderse de la declaración en el plenario de las autoras de dicho informe lo único que vienen a acreditar es que efectivamente hubo relaciones mediante precio o pago respecto al resto de encausados que han asumido los hechos por vía de conformidad. Entiende de aplicación el apelante el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 1999 que determina que debe examinarse cada caso concreto, y las entregas de dinero que efectuaran el resto de acusados no afecta a la situación particular del aquí apelante que tan solo en una ocasión le entrego dinero y para llamar, no siendo cierto por tanto que hubiera varias entregas de dinero. Finalmente interesa igualmente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- Centrados los términos del debate contradictorio expuesto por los apelantes se constata que éstos se basan en argumentaciones sustancialmente idénticas en cuanto a las premisas a tener en cuenta para la apreciación probatoria y concurrencia de presupuestos exigibles para la subsunción del tipo penal por el que han resultado condenados, razón por la cual ambos recursos serán examinados de manera conjunta en cuanto a exposición doctrinal y jurisprudencial existente en la materia sin perjuicio de tratar por separado e individualizado la conducta que se atribuye a cada uno de ellos dado el carácter evidentemente particular y personal de aquella respecto a la comisión de los hechos que se les imputa.

En síntesis los motivos de discrepancias expuestos por ambos apelantes se centra en determinar si el comportamiento atribuido a cada uno de ellos encaja o no en el tipo penal del artículo 187 del Código Penal que en su redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995 en su apartado primero sanciona con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de 12 a 24 meses al que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz. Dicho precepto fue posteriormente modificado por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio que castiga al que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz, habiendo agregado la reforma, además de elevar el límite superior de la pena de prisión a cinco años, lo siguiente: 'la misma pena se impondrá al que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz'. Esta reforma entró en vigor en fecha 23 de diciembre de 2010, por lo que debe analizarse si la conducta atribuida a los dos aquí apelantes puede ser considerada típica al amparo del artículo 187.1 antes de la mencionada reforma en cuantos los hechos a ellos referidos se cometen con anterioridad a ésta.

Conforme a lo establecido en Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2001 'Dos son los requisitos que tal norma penal exige para su aplicación: 1.º Que el sujeto pasivo sea un menor de 18 años, o un incapaz, según la definición que nos ofrece el art. 25 CP , es decir, una persona que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernarse por sí misma, debiendo entenderse, para los casos como el presente, que esa facultad de gobierno ha de referirse al ámbito de lo sexual. 2.º El núcleo de la acción delictiva, que ha de consistir en inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución del mencionado menor o incapaz.

El concepto básico, acerca del cual gira esta figura de delito, es el concepto de prostitución que, en síntesis, podríamos definir como la situación en que se encuentra una persona que, de una manera más o menos reiterada, por medio de su cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una contraprestación de contenido económico, generalmente una cantidad de dinero. Quien permite o da acceso carnal, masturbación, felación, etc., a cambio de dinero, de forma más o menos repetida en el tiempo, decimos que ejerce la prostitución, cualquiera que sea la clase del acto de significación sexual que ofrece o tolera.

Ahora bien, este concepto de prostitución se contempla en este tipo de delito del art. 187.1 desde una perspectiva de futuro, pues lo que configura el ilícito penal no es la prostitución en acto, sino el hecho de que el comportamiento del sujeto activo del delito constituya una incitación para que el menor o incapaz se inicie (aunque sea en una época posterior) en tal actividad de comercio carnal o se mantenga en la que ya ejerce. Nos hallamos ante un delito en el que lo que importa para su incriminación no es el acto en sí mismo realizado, sino el que pueda servir como vehículo para esa dedicación a la prostitución, para iniciarse en ella, aunque sea después, o para mantenerse en la misma, repetimos. Se trata de un delito de mera actividad o de resultado cortado ( SS. 31 May. 1982 , 18 Mar. 1992 , 10 Sep. 1992 , 22 Ene. 1997 y 19 May. 1997 , entre otras muchas).

Por eso, lo que hemos de tener en cuenta para determinar si existe o no este delito es el comportamiento del sujeto activo (del delito) en cuanto que constituye esa inducción o facilitación que puede servir para una futura prostitución o como obstáculo para un abandono, nunca imposible, de quien ya la ejerce. Comportamiento que, desde esta perspectiva, ha de tener un doble contenido, pues ha de tratarse de realización de acto o actos de significación sexual y, además, a cambio de una contraprestación económica. Sin tal doble contenido no se concibe que pueda haber una incitación a la prostitución. Partiendo de este doble contenido luego habrá que ver si, por las circunstancias concretas del caso, puede o no afirmarse la existencia de esta infracción penal.

3. Conviene decir aquí que sujeto activo del delito puede ser cualquiera, tanto el que actúa de intermediario en la operación como el que da el dinero a cambio de su propio goce libidinoso, o cuantos participan en el hecho bien en calidad de cooperadores necesarios o de cómplices. Muy particularmente puede serlo el «cliente» que se beneficia del sexo ajeno y paga el servicio recibido, como acordó esta sala en reunión plenaria de 12 Feb. 1999. Véase, entre otras, la sentencia nuestra de 7 Abr. 1999 '.

Debe partirse por tanto que la redacción del artículo 187.1 del Código Penal antes de la reforma de 2010 no hacía referencia a los clientes y por ello se hizo necesario que el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo aprobara el 12 de febrero de 1999 la siguiente propuesta interpretativa:' Debe examinarse en cada caso, atendiendo a la reiteración de los actos y a la edad más o menos temprana del menor, si las actuaciones de los 'clientes' inducen o favorecen el mantenimiento del menor en la situación de prostitución. En este sentido, en los casos de prostitución infantil, jóvenes de 13, 14 o 15 años, ha de considerarse ordinariamente la relación sexual mediante preciso como punible, con independencia de que el menor ya hubiese practicado la prostitución con anterioridad, pues a esa edad tan temprana, el ofrecimiento de dinero por un adulto puede considerarse suficientemente influyente para determinar al menor a realizar el acto de prostitución solicitado'.Tal acuerdo constituye, una integración del texto legal penal, por lo que la exigencia de los elementos de hecho que en la misma se exigen para suplir la laguna legal ha de ser estricta. En consecuencia, antes de la reforma y conforme al criterio del Tribunal Supremo se admitía la autoría del cliente pero con restricciones, que venían determinadas a la necesidad de verificar si con la entrega del dinero se favorece la ulterior dedicación a la prostitución del menor. El Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 9 de febrero de 2005 referido al tipo de corrupción de menores del artículo 189.4 del Código Penal viene a establecer que sólo será sujeto activo de éste quien realice una actividad de tercería respecto a la conducta prevista en el mismo, por lo que aunque referido dicho acuerdo a la corrupción de menores hizo más patente la idea de tercería en el ámbito de prostitución de menores, esto es, la realización de actos sexuales del menor con terceros mediante precio.

Como hemos visto, la reforma operada por la Ley 5/2010 de 22 de junio incluye la incriminación directa y explícita del cliente, de modo que éste comete en todo caso el delito tanto si el menor estaba ya en la prostitución, si se le determina a ella a partir de la relación sexual mediante precio o simplemente si se le solicita la relación sexual mediante precio. Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 21 de mayo de 2010 recoge la distinta jurisprudencia sobre esta materia, haciendo especial hincapié en la edad de los menores y la reiteración de los actos y señalando que:

'Dos factores por tanto consideró determinante esta Sala en el referido acuerdo para la subsunción de la conducta del cliente en el tipo penal: el de la reiteración de los actos sexuales sobre la persona del menor y la edad de éste. Con respecto al apartado de la edad, al que la jurisprudencia de esta Sala ha dedicado especial atención, se acoge como dato relevante en la sentencia 761/2008 de 13 de noviembre , que los hechos comenzaran a ejecutarse cuando los menores contaban con 15 y 13 años, edad en la que la personalidad se está formando particularmente en el área del desarrollo sexual'.

En la sentencia de 22 de diciembre de 2006 , se afirma que:

'La repetición de conductas de naturaleza sexual con un menor de edad, en el caso de catorce años, a cambio de dinero, concebido no ya como premio sino como retribución previamente convenida, debe valorarse ordinariamente como constitutiva de actos que inducen al menor a la prostitución, o al menos favorecen esa dedicación, en cuanto que para su escasa edad le sitúan ante la posibilidad efectiva de obtener un beneficio económico mediante el intercambio de sexo por dinero, con la consiguiente afectación de su dignidad personal y del desarrollo libre y completo de la faceta de su sexualidad como persona'.

Y en la Sentencia de 7 de abril de 1999 , se argumenta que:

'Debe examinarse en cada caso (atendiendo a la reiteración y circunstancias de los actos y a la edad más o menos temprana del menor) si las actuaciones de los 'clientes' inducen o favorecen el mantenimiento del menor en la situación de prostitución. En este sentido en los casos de prostitución infantil (joven de 15 o menos años de edad), ha de considerarse ordinariamente la relación sexual mediante precio como acción de inducción o favorecimiento subsumible en el art 187.1 , máxime cuando se trata de relaciones reiteradas, con independencia de que el menor ya hubiese practicado la prostitución con anterioridad, pues a esa edad tan temprana el ofrecimiento de dinero por un adulto puede considerarse suficientemente influyente sobre la voluntad del menor para determinarlo a realizar el acto de prostitución solicitado, estimulando y arraigando su dedicación a dicha actividad'.

TERCERO.-En nuestro caso la sentencia apelada fundamenta la condena de los apelantes en la ratificación por parte de Gregorio en el acto del juicio en sus previas declaraciones en sede policial y posteriormente en instrucción, destacando la apelada su declaración en fase policial, donde manifestó que todos los encuentros que mantuvo con hombres adultos fueron bajo pago de dinero aportando los datos de dichos hombres entre los que resultaron identificados los aquí apelantes (folios 14 a 17) así como su declaración en fase de instrucción (folios 745 a 748 de la causa) donde declaró que mantuvo relaciones sexuales tanto con Jose Carlos como con Alvaro añadiendo la recurrida que ambos sabían que era menor y que a los dos les pidió dinero y éstos se lo dieron. En atención a ello la juzgadora de instancia justifica la condena de los recurrentes sobre la base de que con su conducta contribuyeron a favorecer que Gregorio ejerciera la prostitución, y ello porque de un lado era evidente que se trataba de menor de edad, ya que en las fechas que tuvo relaciones sexuales con ellos tenía entre 13 y 14 años, de otro lado la motivación económica que buscaba el menor en los adultos con los que contactaba, entre ellos Jose Carlos y Alvaro y finalmente por el marcado carácter sexual de los encuentros con éstos con independencia de que éstos no fueron mencionados por Gregorio en sus entrevistas con las psicólogas.

Expuesto lo anterior, debe recordarse que ciertamente es doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 EDJ 1987/55 y 2 julio de 1990 EDJ 1990/7093, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Procede valorar si existe prueba practicada, que cumpla las prevenciones establecidas jurisprudencialmente, y que la misma sea suficiente para mantener la convicción condenatoria establecida en la sentencia. Pues bien, en el supuesto presente, delimitada la censura impugnatoria a un pretendido error valorativo de la juez 'a quo', se anticipa la estimación del motivo de apelación que se suscita en ambos recursos, pues se aprecia un déficit probatorio que justifique el pronunciamiento de condena.

Recogiendo toda la doctrina expuesta y analizada en el precedente fundamento de derecho y aplicándola al caso de autos, no puede sostenerse en los términos que resultan precisos para el pronunciamiento condenatorio que los apelantes Jose Carlos y Alvaro , en la fecha de los hechos realizaran actividad de tercería con el entonces menor Gregorio induciéndolo a la prostitución con terceros a cambio de dinero. En efecto, siguiendo con el análisis de la apelada, esta se basa en la ratificación efectuada por el menor en el acto del plenario en sus previas declaraciones prestadas, siendo que la propiamente vertida en sede de juicio oral era ciertamente limitada, escasa en detalles y dubitativa en prácticamente todas las cuestiones que le eran planteadas. Sin embargo no puede acogerse válidamente por la Sala el razonamiento de la Magistrada de instancia para la solución condenatoria si nos atenemos a los términos exactos expuestos por Gregorio en aquellas primeras declaraciones. En primer lugar, en su exploración en fase policial que tuvo lugar el 4 de abril de 2011, lo que primeramente realiza es una descripción de carácter genérico de su relación con los hombres mayores con los que contactaba, refiriendo ciertamente que tales contactos lo eran a cambio de dinero pero no especifica ninguna actuación en concreto con los aquí recurrentes, y si bien es cierto menciona el nombre de éstos como algunos de los hombres con los que contactaba y mantenía encuentros sexuales no es ello suficiente para acreditar en términos absolutos que con ellos se producía efectivamente una remuneración previamente pactada al contacto mantenido. Dicha exploración debe ponerse necesariamente en relación con la posteriormente prestada por el menor en fase de instrucción en fecha 18 de enero de 2012, y cuando todavía no había transcurrido mucho tiempo desde los hechos, donde se le pregunta de manera individualizada por cada uno de los hombres con los que había mantenido contactos sexuales, y no solo por los aquí apelantes y por los que aceptaron en trámites de conformidad los hechos sino incluso respecto a otros que no fueron finalmente parte del presente procedimiento al habérseles declarado en situación procesal de rebeldía.

Por lo respecta al apelante Jose Carlos , en la exploración de Gregorio obrante a los folios 745 a 748 de la causa dice textualmente en relación a aquél'Preguntado cómo conoció a Jose Carlos , dice que mediante una página de contactos por internet. Era mil anuncios.com. Que en esa página se anunciaban citas. Que el que se anunciaba era el dicente, no la otra persona. Que ahí el dicente no decía su edad ni tampoco decía que fuera mayor de edad. Preguntado cómo se produjo el contacto, dice que el chico le agregó al Messenger y mantuvieron una conversación de chat para llegar a un acuerdo y para quedar detrás de la casa del dicente. Que se produjeron varios encuentros al principio, en noviembre y diciembre del año en el que el dicente tenía de 13 años para 14. Que fue en diciembre de 2008. Preguntado si cuando quedaron la primera vez le había dicho la edad que tenía, dice que no lo sabe, que sí sabe que se lo dijo después, que sí podía saber que era menor de edad y menor de 16 años, que se vieron unas 4 o 5 veces más o menos. Preguntado dónde quedaban, dice que en la calle donde había una especie de huerto, se subía al coche y se iban a la DIRECCION006 donde aparcaban el coche y tenía lugar el contacto físico. Que todos los encuentros fueron así salvo en uno de ellos en los que fue a casa de esta persona, en los demás fueron con el coche a algún descampado de DIRECCION006 . Que sí que tenían relaciones físicas en estos encuentros. Que sí había besos. Preguntado si en algún momento se produjo el pago de algún dinero, dice que sí, que fue a raíz de los encuentros. Preguntado si desde el primer contacto habían acordado que se iban a pagar los encuentros, dice que en esta persona no desde el principio. Preguntado cómo surge la idea del pago de un dinero, dice que fue idea de los dos, que fue porque tenía que llamar y no tenía dinero y esta persona le dio dinero. Preguntado si el pago surgió porque el dicente no tenía dinero, de forma circunstancial, dice que en ese momento sí. Preguntado si se produjeron más entregas de dinero o fue ésta la única vez que le dio dinero, dice que fue la única'. Su declaración en el plenario respecto a Jose Carlos es escueta y parca y si bien se ratifica en lo declarado en instrucción lo hace ciertamente con carácter dubitativo manifestando igualmente que no recordaba lo del dinero. En cualquier caso, aun aceptando que se hubiera ratificado plenamente y sin género de duda en su previa declaración judicial no puede concluirse que la conducta de Jose Carlos en la fecha de los hechos fuera punible, en cuanto de aquélla lo que resulta es que solo en una única ocasión le entregó dinero porque Gregorio tenía que efectuar una llamada. En segundo lugar, y además de lo ya expuesto en cuanto al contenido de lo declarado por Gregorio , no puede obviarse que éste no menciona ni expresa ni tácitamente a Jose Carlos en sus entrevistas con las psicólogas de DIRECCION007 , por lo que si bien no puede desconocerse igualmente que los encuentros con éste tenían un marcado carácter sexual, y así aparece no solo de lo declarado en instrucción por Gregorio sino también por lo afirmado por éste en el acto del juicio, lo cierto es que no puede sostenerse que con su conducta hubiera influido o favorecido el mantenimiento del menor en una situación de prostitución, ni haya determinado la prostitución de éste con terceras personas, ya que no puede afirmarse que los diversos encuentros que mantuvo con él se hiciera por intercambio de dinero o con una remuneración previamente pactada ni por ofrecimiento de cualquier otro tipo de premio o contraprestación. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2006 , resulta relevante el dato de la reiteración a cambio de dinero, concebido no ya como premio sino como retribución previamente convenida, porque entonces 'debe valorarse ordinariamente como constitutiva de actos que inducen al menor a la prostitución, o al menos favorecen esa dedicación, en cuanto que para su escasa edad le sitúan ante la posibilidad efectiva de obtener un beneficio económico mediante el intercambio de sexo por dinero, con la consiguiente afectación de su dignidad personal y del desarrollo libre y completo de la faceta de su sexualidad como persona'.

Otro extremo a tener en cuenta es la edad del menor en el momento de los hechos. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2010 se ha de atender a la reiteración de actos sexuales sobre la persona del menor y la edad de éste. En cuanto a la edad se ha de diferenciar el tramo que va desde los trece años (la inferior da lugar a otro delito en esa época de ataque a la libertad sexual, sin que en esa fecha el legislador la mencione expresa y diferenciadamente entre la de las víctimas de favorecimiento de prostitución) a los quince años, porque en tal tramo de edad cabe considerar que la personalidad se está formando particularmente en el área del desarrollo sexual. Si examinamos el antecedente de hechos probados de la sentencia de instancia no cabe declarar probado que el acusado Jose Carlos conociera que Gregorio no superaba ese tramo de edad infantil de 15 años, el elemento subjetivo del tipo penal ha de abarcar la concurrencia de esa premisa de edad inferior a los 16 años, y la recurrida se limita a dar por acreditado que las personas mayores de edad con las que éste se citaba para la práctica de relaciones sexuales con él lo hacían a sabiendas que se trataba de un menor, pero no menor de 16 años.

Prácticamente estas mismas consideraciones anteriores nos sirven ahora para el apelante Alvaro . Referido a este acusado el denunciante Gregorio en su exploración ante el órgano instructor manifiesta que'Preguntado cómo contacto con Alvaro , dice que no lo recuerda. Que sabe que le agregó al Messenger y hablaban por Messenger. Que sí quedaron alguna vez. Que quedaron en DIRECCION001 en el piso que tenía Alvaro allí. Preguntado si Alvaro sabía la edad del dicente cuando le agregó al Messenger, dice que ahí no pero cuando le conoció sí. Que sí fueron a tomar algo juntos. Que tomaron un refresco. Que este hombre era muy mentiroso, que le dijo que tenía menos edad de la que era real, luego le dijo que era banquero, luego le dijo que tenía una especie de empresa de prostitución. Que quedaron unas 4 o 5 veces, que fue después, que puede hacer dos años desde ahora. Que sí tuvieron contacto físico. Que lo tuvieron cada vez que quedaron salvo una vez. Que salvo una vez que se vieron en Murcia en todas las demás tuvieron contacto físico. Que él le pidió dinero, que se lo pidió para el autobús. Que es cierto que él se lo pidió porque no tenía dinero, no porque este hombre se lo ofreciera'. De esta declaración resulta que nunca por su parte se le hizo ofrecimiento de dinero y solo en una ocasión le pidió dinero para el autobús, y esta declaración concuerda en esencia con la mantenida por Gregorio en el plenario que manifestó que con respecto a éste no creía y no recordaba que hubiera habido contraprestación, y similar a lo que ocurre con Jose Carlos , tampoco Alvaro es mencionado en ningún momento por Gregorio en su entrevista con las psicólogas de DIRECCION007 , sin que tampoco ninguna explicación se ofrezca por parte de éstas a dicha omisión.

Resulta necesario y preciso valorarse cada caso por separado, y por ello la contribución o influencia que el resto de acusados ya condenados y en su caso los que aún no han sido enjuiciados por los hechos hayan podido tener en Gregorio no puede extenderse o extrapolarse a los aquí apelantes respecto de los que ninguna mención se hace en el informe pericial obrante en la causa. Debe dejarse sentado que igualmente los encuentros con el apelante Alvaro tenían un marcado carácter sexual, y así aparece no solo de lo declarado en instrucción por Gregorio sino también por lo afirmado por éste en el acto del juicio, pero en base a lo propiamente declarado por Gregorio no puede sostenerse que éste con su conducta hubiera influido o favorecido su mantenimiento en una situación de prostitución, ni haya determinado la prostitución de éste con terceras personas, en cuanto al igual que en el caso de Jose Carlos no puede afirmarse que los diversos encuentros que mantuvo con él se hicieran a cambio de dinero o con una remuneración previamente pactada o cualquier otro tipo de premio o contraprestación. Y como en el supuesto del primer recurrente, tampoco queda acreditado según el propio factum de la recurrida que el aquí apelante tuviera conocimiento de que Gregorio a la fecha de los hechos era menor de 16 años, que además en el presente caso y a la fecha que mantuvo los contactos con Alvaro estaba próximo a cumplir los mismos.

Debemos concluir por tanto que según la actividad probatoria desplegada ni constaba acreditado que los apelantes tuvieran conocimiento de que el denunciante no superase la edad señalada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni por otra parte existe prueba de que con sus conductas, consideradas de modo individualizado, hayan influido o favorecido el mantenimiento del entonces menor Gregorio en una situación de prostitución, o favorecieran su entrada en el mundo de ésta.

En consecuencia, no puede entenderse que, dada la matización del relato fáctico de lo probado, concurran los presupuestos para estimar que el comportamiento de los recurrentes sean subsumibles en el tipo penal del artículo 187.1 del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de los hechos, por lo que aunque la convicción del tribunal de instancia sea condenatoria las pruebas practicadas no permiten otra sentencia que aquélla que absuelve a Jose Carlos y a Alvaro del delito de inducción a la prostitución del que habían sido condenados, procediendo en consecuencia a estimar el recurso y dictar sentencia absolutoria.

No resulta ocioso recordar que en virtud del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el pronunciamiento absolutorio aquí alcanzado no aprovecha al resto de condenados en la presente causa -respecto de los que no se llegó a desplegar actividad probatoria por haber alcanzado previa conformidad con los hechos- y ello porque resulta evidente que no se encuentran en la misma situación que los aquí recurrentes.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que,estimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Belda González en representación de D. Alvaro y el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Olga Navas Carrillo en representación de D. Jose Carlos contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2016 dictada en el Juicio Oral número 177/2015, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Murcia de que dimana el presente Rollo de Sala; debemosREVOCAR Y REVOCAMOS parcialmentela misma, absolviendo en sede penal a los acusados Alvaro y Jose Carlos del delito por el que venían condenados, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a tal pronunciamiento, manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo; con declaración de oficio de las costas causadas en primera instancia y en esta alzada respecto de los aquí recurrentes.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.