Encabezamiento
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil diecisiete.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de
Guadalupe ,
contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección IV, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Cristóbal López.
Antecedentes
Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 11 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado nº 13/16, seguido por delito contra la salud pública, contra
Guadalupe
, y una vez concluso lo remitió a la
Audiencia Provincial de Valencia, Sección IV, que con fecha 11 de Mayo de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
'PRIMERO: Ha quedado probado, que La acusada
Guadalupe , mayor de edad y condenada por sentencia firme de 29 de junio de 2011 por delitos de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas a las penas respectivas de prisión de 3 años y prisión de 6 meses, sobre las 11,15 horas del día 20 de octubre de 2015 se encontraba en su domicilio sito en la
NUM000 planta del edificio sito en la C/
DIRECCION000 n.º
NUM001 de Valencia, a donde acudió
Eutimio , que le entrego un billete de 10 euros, y a cambio la acusada le entrego una papelina de heroína, siendo aquel interceptado al salir del inmueble por una dotación policial que efectuaba labores de control y prevención del tráfico de estupefacientes, al que le ocuparon la heroína recién adquirida, con un peso de 0,11 gramos y una pureza del 16,5% deteniendo a la acusada instantes después cuando salió del inmueble, a la que le intervinieron los 10 euros recibidos que había ocultado en un paquete de tabaco. El valor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida es de unos 11 euros.- SEGUNDO- Consta en la causa, oficio remitiendo actas de recepción (folio 34) de las actuaciones, para posterior análisis, de un envoltorio al parecer de heroína con un peso de 0,11 incautado a
Eutimio supuesto, que según el informe analítico de farmacia obrante al folio 44 de las actuaciones, y que no ha sido impugnado, contenía 0,11 gramos de heroína con una pureza del 16%.- El valor en el mercado sería de 11 euros'. (sic)
Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
'PARTE DISPOSITIVA: En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los
artículos 24
,
25
y
120.3 de la Constitución
, los
artículos 1
y
2
,
10
,
15
,
27
a
34
,
54
a
58
,
61
a
67
,
70
,
73
y
74
,
110
a
115
y
127 del Código Penal
, los
artículos 142
,
239
a
241
,
741
y
742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
y
248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
, la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, HA DECIDIDO: PRIMERO: CONDENAR a la acusada
Guadalupe , como criminalmente responsable, en concepto de autora, de un Delito Contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el
art. 368.1, inciso segundo, del Código Penal . Concurriendo la agravante de reincidencia.- SEGUNDO: IMPONER a la acusada
Guadalupe , la Pena de TRES AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de doscientos Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión, a tenor del
art. 53.2 del mismo Cuerpo Legal
, así como el comiso del dinero intervenido y el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada.- TERCERO.- Con la imposición a la acusada
Guadalupe del pago de las Costas Procesales.- Para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria que se le impone, deberá abonarse, en su caso, todo el tiempo que hubiere estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieren absorbido por otras'. (sic)
Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de
Guadalupe
, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso de casación alegando un UNICO MOTIVO: Por infracción del
art. 24 de la C.E . relativo a la presunción de inocencia.
Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo apoya parcialmente, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 15 de Febrero de 2017.
Fundamentos
Primero.-La
sentencia de 11 de Mayo de 2016 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a
Guadalupe como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de tres años de prisión y multa de doscientos euros.
Los hechos, en síntesis, se refieren a que la condenada entregó en su domicilio, indicado en los hechos, adonde había acudido
Eutimio una papelina de heroína recibiendo a cambio 10 €.
Al salir del domicilio,
Eutimio fue interceptado por la policía que estaba efectuando una vigilancia de prevención de drogas ocupándole la dosis de heroína. Poco después, salió
Guadalupe de su domicilio a la que le intervinieron los 10 € ocultos en un paquete de tabaco.
El análisis de la sustancia acreditó tratarse de heroína con un peso de 0'11 gramos y una concentración del 16%. Su precio en el mercado sería de 11 €.
La recurrente había sido ejecutoriamente condenada por un delito contra la salud pública en los términos descritos en el hecho probado.
Se ha formalizado recurso de casación por parte de la condenada, que lo desarrolla a través de un ,
único motivoa cuyo estudio pasamos seguidamente.
Segundo.-Por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales se denuncia en
un único motivola violación del derecho a la presunción de inocencia.
En síntesis, en la escueta
argumentación del motivose dice que los agentes de policía no presenciaron la transacción, simplemente al efectuar
Eutimio un extraño en su andar se le acercaron los agentes que estaban en servicio de vigilancia contra el tráfico de drogas en ese lugar, y al decirles que iba a comprar heroína con los 10 € que llevaba le dejaron seguir, observando que se introdujo en un domicilio donde salió con la papelina de heroína y sin los 10 €, concluyendo los agentes,
según se dice en el recurso,que la venta la había hecho la recurrente cuando no existe prueba al respecto de que ella fuera la autora de la venta.
El motivo carece de toda fuerza impugnatoriapues efectúa un relato en el que
se omitendatos relevantes que constan en la argumentación de la sentencia y que le permitió al Tribunal arribar a la conclusión condenatoria.
En efecto, consta en el f.jdco. segundo de la sentencia las siguientes
fuentes de prueba y elementos probatorios de cargoque le permitieron al Tribunal llegar a la conclusión condenatoria.
1- La declaración del agente policial
NUM002 que
en el acto de la Vistamanifestó que se encontraba en el lugar de los hechos --lugar donde se trafica habitualmente--, cuando observaron a un individuo que al advertir el coche policial dio media vuelta, lo que motivó que lo interceptaran, y tras identificarse les dijera que iba a comprar droga ocupándosele 10 € que llevaba para esa finalidad.
En esa situación, le dejan marchar para ver adonde se dirigía, siguiéndole, y ven que se introduce en el nº
NUM001 de la c/
DIRECCION000 , quedándose uno de los agentes fuera del inmueble, y el otro dentro del zaguán del inmueble, saliendo la persona concernida al cabo de un minuto que, de nuevo interceptado, se le ocupó una papelina con una sustancia marrón sin que llevara el billete de 10 €.
Seguidamente, sale una mujer de etnia gitana gritando de forma espontánea a los agentes diciéndoles que no le detengan --al joven--, que es su novio, lo que a su vez les había dicho el recurrente, para luego reconocer que esa mujer era la que le había vendido la papelina. En el cacheo subsiguiente, se le ocupó a dicha mujer --la actual recurrente-- el billete de 10 €.
2-
Como segunda fuente de pruebacon nuevos elementos probatorios de cargo, se contó
en el Plenario con la declaración del propio comprador,
Eutimio
, que vino a coincidir en su declaración con lo dicho por el anterior agente.
Es obvio que en esta situación, tales elementos probatorios, complementados con el resultado de la analítica de la sustancia intervenida, que según el informe obrante al folio 44 de la instrucción se trata de heroína con un peso neto de 0'11 gramos y una concentración o riqueza del 16'5%, equivalente a 0,176 miligramos netos, lleva en este control casacional a verificar que la decisión del Tribunal de instancia
responde cumplidamente a la exigencia de motivación.
La condena está justificada y los hechos enjuiciados responden a la calificación jurídica efectuada.
No existió el vacío probatorioque se denuncia, antes bien, la recurrente fue condenada en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario y que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.
Se está ante una certeza que supera el canon exigible para todo pronunciamiento condenatorio, de
'certeza más allá de toda duda razonable'según reiterada jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta Sala, que por conocida nos eximimos de la oportuna cita.
Procede la desestimación del motivo.
Tercero.-El rechazo del motivo formalizado no nos exime de continuar con el examen casacional de la sentencia recurrida al observar que
dicha sentencia incurre en dos defectos jurídicos,
unode ellos puesto de manifiesto
por el Ministerio Fiscalen su informe, y
otroobservado
por esta Sala de oficio.
La recurrente ha sido condenada por los hechos enjuiciados con la concurrencia de la agravante de reincidencia con la pena de tres años de prisión y multa de 200 € como autora de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, con aplicación del
tipo privilegiado del
art. 368-2º Cpenal que permite al Tribunal sentenciador imponer la pena inferior en un gradoen atención a la escasa entidad del hecho.
Se comparte tal calificación jurídica, pero el Tribunal de instancia al rebajar la pena en un grado comete
dos errores:
a) Impone la pena de tres años de prisión teniendo en cuenta la agravante de reincidencia, rebajando la pena en un grado, cuando el máximo de la pena imponible sería el de
tres años menos un día.
b)
Olvida rebajar la pena de multa, ya que la facultad discrecional de rebajar en un grado la pena del delito
abarca y se extiende a las dos penascon las que está condenado el delito del
art. 368 Cpenal : prisión y multa.
Y aquí, como bien señala el Ministerio Fiscal en su informe,
el error es doble, porque se le impone la
pena de multa de 200 €cuando el máximo de la pena de multa imponible según el
art. 368 Cpenal en el caso de drogas que causan grave daño a la salud --como es el caso-- es del tanto al triplo, y teniendo en cuenta que en el hecho probado se dice con claridad que la papelina tendría un valor en el mercado de 11 €, el máximo imponibe sería de 33 €.
Ahora bien, al rebajarse la pena de multa
un gradopor imperativo de lo prevenido en el
párrafo 2º del art. 368 Cpenal , el abanico imponible de multa sería de 5'5 € a 10'99 €.
En conclusión, por esta vía de la
voluntad impugnativade la que esta Sala ha hecho uso en varias ocasiones, y
siempre en beneficio del recurrente condenado, procede rectificar estos dos errores fijándose las penas correctas, lo que
se efectuará en la segunda sentencia.
Cuarto.-De conformidad con el
art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.
Fallo
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de
Guadalupe
, contra la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección IV, de fecha 11 de Mayo de 2016 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección IV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia
