Sentencia Penal Nº 120/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 95/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
Sección nº 001
Rollo : PA95/18
Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 8 de Palma.
Proc. Origen: DPA 953/2018
SENTENCIA NÚM. 120/18
Presidente
D Jaime Tártalo HernándezMagistrados:
D. Santiago Pinsach Estañol
Dª Eleonor Moyà Rosselló
En Palma, a 13 de Diciembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida
con el número DPA núm. 953/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma y seguida por
el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO, ROLLO NÚM. PA 95/18, por el delito CONTRA LA SALUD
PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud, contra Marcial , mayor de edad
y sin antecedentes penales, , en situación regular en nuestro país, con permiso de residencia y trabajo válido
hasta el día 9-05-2028, según consta en certificación que obra en autos de la Comisaría General de Extranjería
y Fronteras de 13-07-2018, representado por el Procurador D. Santiago Carrión y defendido por el Letrado D.
Juan Carlos Peiró. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y en su representación Dña. María Alonso Villar
y como ponente, que expresa el parecer del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Doña Eleonor Moyà Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Palma en virtud de atestado de la Guardia Civil, Compañía- Aeropuerto de Palma, dando lugar a la incoación del procedimiento anteriormente reseñado.



SEGUNDO.- Practicadas las diligencias que se consideraron procedentes pata el esclarecimiento, se acordó por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779.1º 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal para que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite se presentó por el Ministerio Público escrito de acusación en el que atendida la pena señalada al delito, se designaba a ésta Audiencia Provincial como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa.

Del escrito de acusación se dio traslado a la defensa del acusado, que evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos para el enjuiciamiento.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio, señalándose para la celebración el día 11-12-2018 a las 13 horas.



CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes y antes de darse inicio a la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado, Marcial sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , multa de 40.000.- € con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 2 meses de privación de libertad, comiso y destrucción de la droga intervenida y pago de costas procesales.

Solicitó que de conformidad con el art. 89. 1 del Código Penal , una vez cumplidos los 2/3 de la pena se sustituyese la pena de prisión por expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante 10 años.



QUINTO.- El Letrado defensor solicitó del Tribunal que procediera a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación más gravemente formulado en presencia del acusado compareciente, quien mostró también su expresa conformidad con la acusación contra él formulada, pena interesada, a excepción de la petición de expulsión del territorio nacional, a la que se opuso expresamente la defensa, celebrándose la audiencia que prevé el artículo 89 del C.P . al objeto de resolver la Sala dicha cuestión, sin perjuicio de la conformidad manifestada por el acusado respecto de los restantes pedimentos del Fiscal.



SEXTO. - Es por ello que, tras dictar in voce el pronunciamiento de condena respecto de los términos de la conformidad, continuó el juicio en relación con la cuestión controvertida. La defensa aporto a tales efectos diversa documental que fue admitida; se oyó en declaración al acusado, quien contestó a las preguntas del Fiscal y de su defensa; y, tras ello, las partes elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, (en lo relativo a esta cuestión) e informaron en pro de sus respectivas pretensiones.

Por último, se oyó al acusado quien hizo uso de su derecho a la última palabra en los términos que constan en el acta grabada; quedando los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Por conformidad se declara probado que, el acusado Marcial , mayor de edad, nacido en Nigeria el NUM000 /1969, con residencia legal autorizada en España hasta 2028, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta casa desde el día 21 de junio de 2018, con ánimo de beneficiarse económicamente, en fecha no determinada pero anterior al día 21 de junio de 2018, se venía dedicando a la venta de sustancias estupefacientes y así, sobre las 23,45 horas del día 21 de junio de 2018 fue identificado en el Aeropuerto de Palma de Mallorca, a la salida del vuelo de la compañía Vueling nº NUM001 , procedente de Barcelona, portando en el interior de su cuerpo, 50 bolas tipo bellota de sustancia estupefaciente que, convenientemente analizada resultaron 5 bellotas con un peso de 49,58 grs de cocaína, con una pureza del 70,9% y un valor de 8366,80 euros en el mercado ilícito, 10 bellotas con un peso de 98,65 grs de cocaína con una pureza del 77,0% y un valor de 18079,78 euros en el mercado ilícito y 35 bellotas con un peso de 349,82 grs, que resultó ser heroína, con una pureza del 35,0% y un valor en el mercado ilícito de 11484,38 euros, que pensaba destinar a la venta de terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados, son legalmente constitutivos del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud, previsto y penado en el artículo 368.1º del C.P . tal y como ha sido expresamente reconocido y admitido por el acusado en el acto del juicio, mostrando su conformidad con la acusación contra él formulada, en cuanto a los hechos, calificación jurídica y penas interesadas, con la única excepción de la sustitución por expulsión a la que expresamente se opuso.

No siendo superior a seis años de prisión la pena solicitada por la acusación, y dada la conformidad presentada por la defensa del acusado, debidamente aceptada por éste, es procedente, de conformidad por lo dispuesto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictarse sin más trámite la sentencia procedente según la calificación mutuamente aceptada, toda vez que los hechos son constitutivos de delito y la pena solicitada la correspondiente según dicha calificación.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones definitivas, ha interesado, al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del art. 89 del C.P . la expulsión del acusado del territorio nacional una vez cumplidas las 2/3 partes de la pena, atendido a que se trata de una persona de nacionalidad extranjera; no cabiendo la inmediata expulsión ante la gravedad del delito, lo que hace necesario el cumplimiento de parte de la pena en España para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma infringida. Al propio tiempo, considera el Fiscal que la sustitución por expulsión de la parte restante de la pena no es desproporcionada en el presente caso, ante la gravedad del hecho (evidenciada a partir de su propia naturaleza y dada la pureza y cantidad de sustancias estupefacientes intervenidas) y el insuficiente arraigo alegado por el acusado a través de la documental aportada y en su declaración plenaria. Así, el arraigo laboral se limita a un periodo de 3 años y el arraigo familiar no ha quedado probado, (la esposa reside en Alemania, y no se ha acreditado la existencia de una hija, quien en cualquier caso, es mayor de edad según ha referido el propio acusado).

La defensa se ha opuesto a la medida de expulsión al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.4 del C.P ., alegando que su patrocinado tiene arraigo en España, país en el que reside legalmente desde hace 18 años, donde contrajo matrimonio con ciudadana alemana y ha venido trabajando de forma continuada, aunque con periodos de trabajo en economía sumergida, aportando documentación acreditativa de todo ello.

Además, el acusado es titular de autorización para residir y trabajar hasta el mes de Mayo de 2028, carece de antecedentes penales, no le consta detención policial alguna y su actuación se ha limitado funciones de correo, siendo conocido por la experiencia en torno a la realidad criminal en torno al delito contra la salud pública que quienes llevan cabo este tipo de actividad no suelen ser quienes se benefician del delito; finalmente, abona el arraigo, a juicio de la defensa, el hecho de la conformidad con los hechos expresamente manifestada, y preferencia del acusado de cumplir la pena de prisión en su integridad frente a la alternativa de obtener la libertad en fecha anticipada, a través de la expulsión.

Expuesto cuanto antecede, la cuestión ha de resolverse a tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del Código penal , que en su redacción vigente, tras la L.O. 1/ 2015, dispone que 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español.

Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.' Aplicando el precepto al caso presente, para el Tribunal resulta claro que en este tipo de delitos es preciso el cumplimiento de parte de la pena en orden a cumplir las finalidades previstas en la norma de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, pues de otro modo se enviaría un mensaje de total impunidad y se propiciaría la llegada de personas extranjeras con el solo objeto de delinquir y poder lograr la expulsión como única respuesta a su conducta ilícita. No procede, por tanto la inmediata sustitución de la pena de prisión.

Ahora bien, no es esto lo que se plantea en este caso, sino que lo que se cuestiona es la proporcionalidad de la expulsión del extranjero acordada con posterioridad al cumplimiento efectivo de los 2/3 de la pena, teniendo en cuenta que los derechos personales afectados por esta medida sustitutiva son, esencialmente, el derecho a la libertad y sobre todo, la intimidad personal y familiar reconocida en el art. 18.1 de nuestra C.E . y el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8 CEDH , los cuales por su relevancia para el ser humano no pueden ser privados sin una reforzada motivación; para lo cual el Tribunal ha de ponderar los parámetros legales referidos, desde el criterio general favorable a la expulsión (que se desprende de la literalidad del art. 89.1º) para analizar si atendiendo a las circunstancias concurrentes la expulsión sobrevenida al cumplimiento de gran parte de la pena puede resultar desproporcionada, (excepción prevista en el apartado 4º que ha venido a atenuar el rigor de la norma, permitiendo su ajuste al caso concreto, dando entrada a la equidad en una materia como la presente, en que se hallan implicados tan relevantes derecho fundamentales). Y así, seria desproporcionada la expulsión de una persona que pese a su origen extranjero ha venido desarrollando su vida privada en nuestro país, de forma continuada, con arraigo suficiente que pudiera verse afectado con la medida, sufriendo una consecuencia punitiva excesiva.

En el presente caso, a la vista de lo actuado en el acto del plenario, estimamos que no procede acordar la sustitución por expulsión, ante la existencia de un arraigo personal y laboral de larga duración. Así, el acusado, casado con ciudadana alemana desde el año 2003, acredita la existencia de residencia legal en nuestro país con una considerable antigüedad (desde el año 2000, según refleja la vida laboral) y con derecho a permanencia en España hasta el año 2028, (según certificación de Extranjería ); es decir, por 10 años más.

Es cierto que no ha quedado claro si en la actualidad mantiene el vínculo con su mujer (ella reside en Alemania, según manifiesta el acusado), pero frente a ello se alza como elemento que avala el arraigo la larga estancia en nuestro país y el dato de que el acusado ya tenía residencia en España antes de contraer matrimonio, como se desprende de la documental aportada. Asimismo, de dicha documental también se desprende arraigo laboral, ciertamente no muy extenso ni estable (hay periodos en que no consta actividad y los contratos son principalmente en temporada estival) ; si bien el acusado ha sostenido en su declaración que trabajaba en economía sumergida, dato no acreditado pero tampoco contradicho con la información que obra en autos, siendo particularmente relevante al respecto la ausencia de antecedentes penales y la falta de constancia de haber sido objeto de anteriores detenciones policiales. Finalmente, aunque solicitó intérprete, la propia traductora afirmó al inicio del juicio que conocía el español.

Junto a todo ello, y ya en cuanto al segundo de los parámetros a valorar el artículo 89.4º se refiere a las circunstancias del hecho , si bien compartimos con el Fiscal que se trata de un delito grave y relevante la intervención del acusado, en la medida que se trata de conductas que facilitan la circulación de sustancias ilícitas en nuestro país, la experiencia en torno a este delito evidencia que quienes llevan a cabo las funciones de correo no suelen ser los beneficiarios del ilícito negocio, sino personas que actúan por necesidad económica sin que en virtud de la prueba practicada en este concreto caso tengamos datos para inferir, más allá de toda duda, una profesionalización delictiva del recurrente, ante la ausencia de antecedentes penales y policiales, ya referida, y la hoja de vida laboral del mismo que refleja que ha venido desarrollando trabajos en distintas empresas y momentos históricos. De hecho en el atestado policial se deja constancia de que el acusado fue detectado por los agentes por sus evidentes muestras de nerviosismo, dato que no avalaría la profesionalización y hace plausible (o no del todo descartable) que se trate, como ha alegado el acusado, de un hecho aislado en su trayectoria vital motivado por necesidad económica.

En base a todo ello, estimamos que la expulsión subsiguiente al cumplimiento efectivo de 2/3 de la pena seria desproporcionado, en una persona extranjera que lleva desarrollando en nuestro país su vida privada por tan prolongado periodo desde fechas anteriores al delito, a lo que añadimos que partiendo de la necesidad de cumplimiento de gran parte de la pena en base a los fines de prevención general antes referidos, la expulsión tras las 2/3 partes podría afectar a los fines de resocialización del periodo de cumplimiento en quien carece de antecedentes penales y no le consta actividad delictiva previa.

Así las cosas, la Sala entiende que procede el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, no accediendo a la sustitución por expulsión solicitada.



TERCERO. -Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( arts. 121 del CP y 238 y 240 de la LECrim ).

VISTAS las disposiciones legales citadas, y demás de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Fallo

CONDENAMOS por su propia conformidad al acusado Marcial como responsable, en concepto de autor de un delito contra la SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la PENA DE CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA de 40.000.-€, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago.

Se condena también al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

No ha lugar a acordar la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por su expulsión del territorio nacional Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.