Sentencia Penal Nº 120/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 90/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00120/2018
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
Equipo/usuario: E02 Modelo: 213100
N.I.G.: 1303 4 41 2 2017 0004079
R P APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000090 /2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº3
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº538/17
Delito: ROBO CON FUERZA CASA HABITADA / LOCAL ABIERTO PÚB.
Recurrente: Avelino
Procurador/a: D/Dª MAR MOHINO ROLDAN
Abogado/a: D/Dª BEAT RIZ VILLAR CAMACHO
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 120
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
Dª MARIA JESÚS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS
D. LUIS CASERO LINARES
Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES
En Ciudad Real a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de
Procedimiento Abreviado Nº538/17 del Juzgado de lo Penal Nº3 de los de Ciudad Real, seguidos por el
delito de robo con fuerza en casa habitada contra Avelino mayor de edad y cuyas demás circunstancias
personales constan suficientemente en las actuaciones, representado por la procuradora Dª Mar Mohíno
Roldán y defendido por la letrada Dª Beatriz Villar Camacho.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida y ponente Doña
ALMUDENA BUZÓN CERVANTES que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la
Sección Primera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO: Que con fecha 23/03/2018 el Juzgado de lo Penal Nº3 de Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: ' Único.- De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada y apreciada con inmediación se considera probado y así se declara que sobre las 4,00 horas del día 11 de junio de 2017 el acusado Avelino con DNI NUM000 mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia Firme de fecha 11 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Instrucción no 4 de Ciudad Real por un delito de robo con fuerza en las cosas, actuando con la intención de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito se personó en el domicilio sito en la CALLE000 no NUM001 . NUM002 de Ciudad Real donde residía Luciano , entrando en el mismo tras abrir la puerta con un juego de llaves que aquél había conseguido sin autorización de Luciano , consiguiendo entrar y llevarse un ordenador portátil marca Toshiba con número de serie NUM003 , que posteriormente fue recuperado en poder del acusado y entregado a su propietario en calidad de depósito.

El acusado permanece en prisión provisional por esta causa desde el día 5 de julio de 2017 siendo detenido el día 4 de julio de 2017.' Y fallo: 'Que debo condenar y condeno al acusado Avelino como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada ya definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de 3 años y 9 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; costas procesales.

Se ratifica la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza acordadas contra el acusado por esta causa en virtud de Auto de 5 de julio de 2017.

Se acuerda la entrega definitiva del ordenador portátil marca Toshiba a su legítimo propietario.'.



SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la defensa del acusado alegando, en esencia, quebranto de forma; error en la valoración de la prueba; infracción por una errónea valoración de la prueba, infracción de las normas en el procedimiento y, subsidiariamente, error por falta de reconocimiento de la toxicomanía del recurrente bien como eximente bien como atenuante simple ó muy cualificada, con la consiguiente incidencia en el orden penológico.



TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días a partir de su traslado a las demás partes con presentación de escritos de impugnación o adhesión se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.



CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales .

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se alza la defensa que fundamenta su recurso en la existencia, en primer lugar, de quebranto de forma por la inadmisión de la testifical interesada, por primera vez, como cuestión previa en el Plenario entendiendo el recurrente que se trata de una prueba fundamental pues con ella se corroboraría su versión y por tanto, que el ordenador que le fue intervenido por la policía, se lo entregó el testigo propuesto para que lo vendiera sin poder sospechar él su ilícita procedencia lo que nos situaría, en su caso, ante un delito de receptación del Art. 298.1 CP y no de robo con fuerza por el que ha sido condenado sin concurrir la totalidad de los elementos típicos para su apreciación, lo que por otra parte se argumenta en el recurso bajo el epígrafe infracciones de las normas en el procedimiento.

Alega también el recurrente error en la valoración de la prueba, en concreto de la que ha llevado a considerarle autor de los hechos pues sin la concurrencia de ninguna otra evidencia, pues la misma se asienta sobre la base de un reconocimiento en rueda viciado por la práctica de un previo reconocimiento fotográfico en sede policial que se sugiere, además, inducido por los propios agentes.

Finalmente, y con carácter subsidiario, entiende que el Juez a quo ha errado al no declarar probado que el acusado cometió los hechos afectado por su condición de politoxicómano por lo que se debió apreciar concurrente bien la eximente de drogadicción bien la atenuante correspondiente, sea como cualificada sea como atenuante simple.

Impugna el recurso el Ministerio Fiscal que interesa la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUND O: Respecto del invocado quebranto de forma por inadmisión de la testifical de Simón , se debe poner de manifiesto no ya que el derecho a la prueba no es ilimitado, que la defensa ha tenido toda la fase de instrucción para solicitar la declaración del testigo antes del acto mismo del Juicio Oral siendo la presentación del escrito de defensa el momento procesal oportuno para proponer prueba ó que no se ha facilitado dato alguno, más allá de su nombre y apellidos, del testigo que permita su citación y declaración en el Juicio Oral con todas las garantías, sino que el Art. 786.2 LECri solo permite, iniciado ya el Juicio Oral, la petición de prueba que pueda practicarse en dicho acto, esto es, sin necesidad de suspender la celebración del Plenario (máxime si, como en nuestro caso, se trata de una causa con preso que exige una mayor diligencia, si cabe, y celeridad en su tramitación) tal y como se pretendía en el presente supuesto pues, para empezar, se hacía necesario averiguar la completa identidad del testigo propuesto y a continuación su paradero, averiguaciones propias de la fase de instrucción y ajenas, en estos términos, al órgano encargado del enjuiciamiento.

No se ha producido quebranto de forma alguno, al contrario, el Juez a quo ha hecho una correcta aplicación del precepto mencionado evitando, no solo la dilación del procedimiento sino la práctica de prueba sorpresiva y desconocida previamente por la acusación evitando también con ello cualquier indefensión que, de haberla admitido, hubiera generado a la misma por lo que este primer motivo de recurso no puede ser estimado, sin que resulte procedente, precisamente por ser correcta la decisión de inadmitir la prueba en la primera instancia, su admisión en la segunda.

TERCER O: Al respecto del error en la valoración de la aprueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina de nuestro más alto Tribunal que sostiene que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso, de tal suerte que la Audiencia Provincial no solamente puede analizar si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, sino que también puede llevar a cabo una nueva valoración de la prueba diferente a la realizada por el Juez de Instrucción, sin limitaciones legales, pero respetando por razones de lógica, los límites derivados de la aplicación del principio de inmediación, que se traducen en un doble perspectiva; por un lado positivo, que deberá revisar la prueba practicada en primera instancia, sin que pueda dejar de hacerlo, utilizando la excusa de que no se ha practicado en su presencia, y por otro negativo, que el Tribunal no puede sustituir indiscriminadamente la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, debiendo respetar la referida a aquellos aspectos que dependen de la directa percepción personal.

Sentado lo anterior habremos de tener en cuenta que, en nuestro caso, no se cuestiona la realidad de los hechos sino sólo la participación en los mismos del recurrente, sin que su negativa en tal sentido pueda tener más alcance que la de satisfacer el contenido de su derecho a no confesarse culpable, pues se ha practicado prueba más que suficiente y contundente para concluir su autoría.

No es solo que Avelino llevara el día 12/06/17, a las 19,05 horas cuando fue interceptado por agentes de policía, el ordenador sustraído en la madrugada del día previo, 11/06, del interior del domicilio de Luciano , y que además se le interviniera un trozo de plástico de los utilizados para abrir puertas por el método del resbalón, es que ha sido plenamente identificado por el perjudicado quien, desde el primer momento, ha venido declarando que estaba durmiendo cuando escuchó un ruido que le despertó y vio, perfectamente, la cara de la persona que, en ese momento, se llevaba el ordenador de su domicilio.

Cuestiona en este punto la defensa la rectitud del reconocimiento fotográfico porque se dice pudo haber sido dirigido por los agentes que lo llevaron a la práctica, pero nada se ha acreditado en tal sentido, y que tal irregularidad afectara a la identificación en rueda practicada ante el Juez de Instrucción.

Téngase en cuenta que el reconocimiento fotográfico no tiene más valor que el de servir a la investigación policial pues los únicos reconocimientos válidos en orden a servir de prueba con valor para desvirtuar la eficacia de la presunción de inocencia son los que se practican a presencia judicial y con todas las garantías.

A tal efecto tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia 25/05/2016 que: 'La doctrina de esta Sala, recogida en la STS de 30/12/2014 entre otras, establece que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero alcanzan el nivel de prueba de de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

Como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En nuestro caso consta practicado reconocimiento en rueda sin que se pusiera óbice alguno por la defensa en tal momento por lo que debemos entenderlo realizado con todas las garantías, de suerte que, ratificado en el Plenario, adquiere la condición de prueba válida a los efectos que nos ocupan.

No hay por tanto duda alguna acerca de la autoría del acusado quien ha sido plenamente reconocido e identificado por la víctima, y quien, además, fue interceptado por agentes de la policía en horas próximas a la ejecución del hecho portando el ordenador sustraído y un trozo de plástico idóneo para abrir la puerta del domicilio del perjudicado Luciano , y siendo ello así no solo no podemos compartir con el recurrente que el Juez a quo haya incurrido en error en la valoración de la prueba sino que tampoco se ha producido infracción de las normas del procedimiento ni de los Arts. 237, 238.4, 239, 240 y 241 CP porque los hechos declarados probados son, y reúnen todos los requisitos para serlo, constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas cometido en casa habitada y no de una mera receptación como pretende la defensa.



CUARTO : Finalmente y en cuanto al reconocimiento de la toxicomanía del acusado y su incidencia en orden a una posible exención ó atenuación de su responsabilidad penal, debemos recordar que no es suficiente a los efectos pretendidos acreditar que el responsable es consumidor de sustancias estupefacientes sino que además se ha de acreditar, y esta prueba cumplida interesaba a la defensa, que el autor actuó y ejecutó los hechos afectado bien por el consumo previo de sustancias ó acuciado por la necesidad de obtener recursos para su adquisición y esta prueba no se ha realizado pues no es suficiente a tal fin la presentación de un informe de Cruz Roja en el que, además de poner de manifiesto que el penado es consumidor desde los 17 años y que tras su último ingreso en prisión es dado de alta nuevamente en el programa (año 2017), se informa de que se está trabajando con él para modificar su conducta pues está poco receptivo al mantenimiento de la abstinencia y a realizar cambios que faciliten su toma de conciencia para trabajar seriamente la posibilidad de cambiar su vida ya que tiene capacidad para ello, si bien parece que lo que no tiene es ninguna voluntad para llevarlo a cabo.

En estos términos no podemos sino compartir cuanto se razona en la sentencia recurrida que, con desestimación del recurso, ha de ser íntegramente confirmada.



QUINTO: Procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Mar Mohíno Roldán en nombre y representación de Avelino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº3 de Ciudad Real el 23/03/2018 debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución; con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el Nº1 del Art.

849 LECri que habrá de prepararse en la forma prevista en los Arts. 854 y 855 de la LECri dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBL ICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.