Sentencia Penal Nº 120/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 185/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMA
Rollo n.º 185/17-G Appra
Procedimiento Abreviado n.º 54/17
Juzgado de lo Penal n.º 25 de Barcelona
SENTENCIA 120/2019
ILMOS. SRES.:
D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ
D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA
D.ª CELIA CONDE PALOMANES
En Barcelona, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho
Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el Rollo de
Apelación n.º 185/17 Appra, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 54/17 seguido por el Juzgado de
lo Penal n.º 25 de Barcelona, por delito de amenazas, contra Alejandro , los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por aquél contra la sentencia dictada el día 3 de
abril de 2017 por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Alejandro , como autor de un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal , concurre la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 CP y la de género del art.

22.4 CP , imponiéndole la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48765__h6_0061art>57 y 48 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a Mónica , a su persona, domicilio, a su trabajo, o a cualquier otro lugar que éste frecuente, a una distancia no inferior a 1000 metros y a comunicar con la misma por cualquier medio por un periodo de 3 años y pago de costas procesales'.



SEGUNDO. - Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por Alejandro con apoyo en los argumentos que constan en el escrito presentado, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron elevadas a esta Audiencia para su resolución.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Sección, fueron sometidas a reparto, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se admiten en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, con la salvedad de añadir un tercer párrafo , quedando redactados, en consecuencia, como sigue: 'Probado y así se declara que el acusado Alejandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Mónica con convivencia en c/ DIRECCION000 NUM000 escalera NUM001 - NUM002 de Barcelona, teniendo en común una hija menor de edad, finalizando la misma en enero de este mismo año.

Que sobre las 22 h del 18 de enero de 2017 ambas partes se encontraban en la vivienda familiar, iniciándose una discusión porque el acusado vio hablar por teléfono a la Sra. Mónica , y con ánimo de amedrentarla le dijo 'deja el teléfono, estas hablando con los espíritus, dame el teléfono' y acto seguido se dirigió a su habitación y volvió con un cuchillo con el que, con el mismo ánimo se dirigió a Mónica , acercándoselo y le dijo 'deja el teléfono o te voy a tener que hacer daño, deja de hablar con los espíritus'.

Posteriormente el acusado se encerró en su habitación y al rato volvió a salir cuando la denunciante estaba con su hija pequeña, le dijo que la iba a matar y quitó la luz de la vivienda. La Sra. Mónica estaba asustada y creyó ciertas las amenazas proferidas, pensando que el acusado podía llevarlas a cabo.

El acusado, en el momento de comisión de los hechos, tenía levemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por haber consumido una sustancia estupefaciente conocida como 'shabú''.

Fundamentos

PRIMERO .- Es reiterada y constante doctrina jurisprudencial que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales es un recurso amplio y pleno que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son los que plantean las cuestiones a resolver, y de la reformatio in peius , por lo que el órgano judicial de apelación puede proceder a una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo , y ello por cuanto el recurso de apelación, como novum iuditium que es, conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados en la instancia.

Pero también lo es que, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia de la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, en especial, por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.



SEGUNDO .- En el recurso presentado por la representación del acusado se formula un primer motivo de apelación por error en la valoración de la prueba y consiguiente inaplicación de la circunstancia atenuante del art. 21 n.º 1 en relación con el art. 20 n.º 2 del Código Penal .

Se aduce que de la prueba practicada en el juicio oral resulta que el acusado, cuando cometió los hechos, actuó bajo los efectos del consumo de la sustancia estupefaciente conocida como 'shabú', de la que es consumidor habitual, lo que modificó su capacidad de autocontrol y su capacidad de percepción y discernimiento de la realidad.

El motivo será parcialmente estimado, pues, aun cuando no se ha practicado la prueba pericial propuesta por la defensa, de lo declarado por la testigo principal, Mónica , y de los propios hechos cometidos por el acusado, resulta acreditado que este tenía sus facultades mentales afectadas por dicho consumo.

Efectivamente, como se dice en el recurso, en la sentencia de primera instancia, al desestimar la pretensión de que se aplicase dicha atenuante, se omite toda referencia al testimonio de Mónica , haciendo hincapié la Juez de lo Penal en que, como el acusado se acogió a su derecho a declarar durante la instrucción y no compareció en el plenario, ninguna prueba existe ni de que sea consumidor habitual de droga alguna ni de que la hubiera consumido el día de autos.

Pero lo cierto es que Mónica declaró en el plenario, como ya lo había hecho anteriormente, que tanto ella como el acusado consumen 'shabú' y que, aunque el día de los hechos no vio que Alejandro hubiera tomado dicha sustancia, pensaba que sí que la había consumido por su comportamiento, por su mirada y por lo que le decía. Y, si lo dijo la testigo, que conocía perfectamente al acusado y los efectos que la droga produce, testigo a la que la Juez de lo Penal ha dado pleno crédito, no existe razón para creer que en este extremo faltase a la verdad.

Es más, los propios hechos atribuidos al acusado, reprochando a su pareja 'hablar con los espíritus', llevan a pensar que se encontraba bajo la influencia de una sustancia estupefaciente con efectos alucinógenos, como lo es el 'shabú'.

Por otro lado, aunque los dos Mossos d'Esquadra que depusieron en el plenario manifestaron no apreciar que el acusado estuviese bajo los efectos de alguna droga, sí dijeron que no respondía a sus preguntas, aunque lo atribuyeron a la barrera idiomática. Asimismo, el agente con TIP NUM003 descartó el consumo de drogas porque el acusado no estaba adormilado, sino que estaba 'físicamente muy activo', síntoma que precisamente es propio del 'shabú''.

Ahora bien, no se aplicará la circunstancia eximente incompleta del art. 21 n.º 1 en relación con el art. 20 n.º 2 del Código Penal , sino la circunstancia atenuante analógica del art. 21 n.º 7 del Código Penal en relación con los anteriores, puesto que lo que no se ha acreditado en modo alguno es que la influencia de la sustancia consumida fuera intensa. De hecho, ni siquiera se afirma así en el relato de hechos propuesto por el apelante, ni la pena que se solicita -seis meses de prisión- se corresponde con la aplicación de una eximente incompleta.



TERCERO .-En segundo lugar, se alega por el recurrente la aplicación indebida de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de parentesco y de género, aduciendo que en la sentencia impugnada únicamente se dice que concurren, pero no contiene explicación alguna de por qué en su fundamentación jurídica.

También este motivo merece parcial acogimiento, puesto que se considera que asiste la razón al recurrente en relación con la agravante de género, pero no con la de parentesco.

Y es que la concurrencia de esta última fluye con naturalidad de los propios hechos probados, en los que se afirma que acusado y víctima mantenían una relación sentimental con convivencia y tienen una hija en común -en la fecha del juicio, dos hijas, puesto que cuando ocurrieron los hechos Mónica estaba embarazada-.

En cuanto a la agravante de género del art. 22.4 del Código Penal , no basta para su aplicación la existencia de la anterior relación, sino que exige un plus consisten en cometer el delito por razones de género.

Por tanto, como se dice en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2018 , ' la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma ', extremo que no se desprende de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida y sobre el que nada se argumenta en esta.



CUARTO .- Consecuencia de la estimación parcial de los anteriores motivos es reducir, como se pide en el recurso, la sentencia de prisión de un año y seis meses impuesta al acusado a seis meses, de conformidad con el art. 66.1 7ª del Código Penal .

Asimismo, se estima adecuado reducir la duración de las penas accesorias de prohibición de aproximación y prohibición de comunicación a dos años, pero ningún motivo existe -ni se alega en el recurso-, para reducir de 1.000 m a 500 m la distancia del alejamiento, máxime siendo aquella la que ya se fijó en la medida cautelar análoga.



QUINTO .- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Alejandro , contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 25 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado n.º 54/17, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente aquélla en el sentido de aplicar la circunstancia atenuante analógica de consumo de drogas del art. 21 n.º 7 en relación con los arts. 21 n.º 1 y 20 n.º 2 del Código y suprimir la circunstancia agravante de género del art. 22 n.º 4 del Código Penal , fijando la duración de la pena de prisión en seis meses y la de las penas accesorias de prohibición de aproximación y prohibición de comunicación en dos años , manteniéndose el resto de sus pronunciamientos en cuanto no sean contradictorios con el anterior; declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes personadas y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Barcelona, 12/02/19 . En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.