Sentencia Penal Nº 120/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 27/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 27 /19.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de los de BURGOS.
Proc. Origen : Nº 248/17.
ILMOS/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ
S E N T E N C I A NUM. 00120/2019
En Burgos, a veinticinco de Abril de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO DE
MALTRATO DE OBRA Y AMENAZAS EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GENÉRO contra Juan
Antonio , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el
Procurador D. Andrés José Jalón Pereda y defendido por la Letrada Doña Elena Alonso Blanco, interviniendo
como Acusación Particular, Africa representada por la Procuradora Doña Nieves López Torre y asistida por
el letrado D. Alvaro de Gracia Castillo en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el acusado, figurando
como apelados el Ministerio Fiscal y Africa y ; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª DOLORES FRESCO
RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 284/18 en fecha 22 de Noviembre de 2.018 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: Probado y así se declara expresamente que - Juan Antonio y Africa mantuvieron una relación matrimonial con convivencia que ya ha cesado, y fruto de la cual tuvieron dos hijos, aun menores de edad; - el día siete de marzo de dos mil diecisiete, estando aun casados, sobre las 12.00 horas, se produjo una discusión entre Juan Antonio y Africa motivada porque esta última no había avisado a Juan Antonio de que iba a estar de paseo con el hijo pequeño de ambos, y en el seno de la misma, Juan Antonio agarró a Africa de la cara, clavándole la uña y la empujó contra la pared; - por estos hechos Africa sufrió contusión facial con erosión en región malar derecha, recibiendo una primera asistencia facultativa para su curación, y tardó tres días en curar, ninguno de los cuales fue impeditivo para sus ocupaciones habituales.

-en ese mismo episodio, cuando Africa estaba sacando unas garrafas de agua del maletero del vehículo familiar, Juan Antonio intentó arrebatarle las llaves del citado vehículo, haciendo que se doblaran; - el mismo día siete de marzo de dos mil diecisiete, Juan Antonio remitió un mensaje de WhatsApp a Africa en que decía 'con todo lo que ha pasado hoy, mejor que no vuelvas a casa, mañana llevo yo a Conrado al colegio'.



SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 22 de Noviembre de 2.018 y aclarado por auto de fecha 5 de Febrero de 2016 dice literalmente: CONDE NO A Juan Antonio como autor de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y seis meses, prohibición de aproximación a Africa , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella en un radio no inferior a 300 metros durante dos años, y prohibición de comunicar con Africa por cualquier medio o procedimiento durante dos años.

ABSUELVO A Juan Antonio del delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género por el que venía siendo acusado.

Se impone a Juan Antonio la obligación de indemnizar a Africa en la cuantía de ciento veinte euros (120 €) en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.



TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Juan Antonio alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y quedando el presente recurso pendiente de resolver.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Juan Antonio alegando: .- Error en la apreciación de las pruebas, ya que no se ha tenido en cuenta la prueba aportada por la defensa en el acto de juicio consistente en: documento 1, informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Burgos de fecha 29 de Enero de 2018 a fin de documentar la situación y dinámica familiar antes y después de la denuncia. Documento 2, informe del médico de Familia, doctora Graciela del Centro de Salud de DIRECCION000 en el que recoge el contenido de las consultas médicas realizadas del mes de marzo, concretando los motivos de las consultas, diagnósticos y tratamiento en cada caso.

Se alega que tratándose de un caso del articulo 153, es de vital importancia conocer el marco socio familiar donde se desarrollaron los hechos, especialmente para comprobar si la supuesta agresión se trata o no de una situación de violencia de género, ya que, como ha dicho en ocasiones el Tribunal Supremo no toda acción de violencia física en el seno de la pareja, del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el art. 153. Por el contrario, solo y exclusivamente se considera violencia de género -y ello por imperativo legal establecido en el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género - cuando el hecho sea 'manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer'. Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que esta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad a la libertad y el respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales ( STS 1177/09 de 24-11 ).

Señala el recurrente que del informe del Instituto de Medicina Legal de 29 de enero aportado en el acto de la vista oral como documento número 1 aporta mucha información sobre la dinámica familiar y la relación entre ambos miembros del apareja que descarta que la suya fuera una relación de dominación del hombre sobre la mujer.

Por otro lado, alega el recurrente que nos encontramos con una familia en la que la distribución de tareas no es en absoluto la tradicional ya que la madre se encargaba del sostenimiento económico familiar mientras que el padre se encargaba de las tareas domésticas y la crianza de los hijos.

Se alega que como documento nº 2 se presentó informe médico en el que se recoge: ' 'acude a consulta el día 14 de diciembre de 2016 refiriendo hace 5 días ruptura con su mujer, dice que ella ha encontrado pareja nueva, todo de forma repentina, lo que le provoca insomnio, ansiedad. Derivo a salud mental psicología e inicio tratamiento con trankimazín 0,5/12h.

El 30 de diciembre de 2016 refiere agresión por parte de su mujer, con erosiones en cara interna de brazo izquierdo.' A mayor abundamiento, sigue diciendo el recurrente, refuerza esta tesis el hecho de que también el ahora recurrente sufrió lesiones en el transcurso del episodio de forcejeo que ha dado lugar a estos autos, lesiones consistentes en erosión en región pretibial izquierda/ traumatismo superficial de la pierna, siendo el mecanismo causante una agresión por empujón por parte de la esposa. Dicha lesión fue también recogida en el informe de urgencias de 7 de marzo de 2017 (folios 14 y15 y en el informe de sanidad de 21 de febrero de 2018. Es decir que la esposa agredió o empujó al acusado.

.- Error en la valoración de la prueba. La sentencia recurrida se basa en manifestaciones de las partes totalmente contrapuestas dando más credibilidad a la versión de la denunciante de la cual se indica que es persistente en el tiempo, sin embargo, contiene varias contradicciones.

.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Indebida aplicación del artículo 153.

Se alega que además de no quedar acreditada la comisión de los hechos que relata la denunciante tampoco ha quedado acreditada la existencia del elemento esencial del artículo 153 del Código Penal y que es que el hecho violento sea 'manifestación de la discriminación de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer'.

.- Falta de fundamentación en la graduación de la pena accesoria del artículo 57 del Código Penal .

La sentencia se limita a señalar una pena accesoria consistente en la 'prohibición de aproximación a Africa , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella en un radio no inferior a 300 metros durante dos años, y prohibición de comunicar con Africa por cualquier medio o procedimiento durante dos años' sin indicar los motivos de su extensión y alcance.



SEGUNDO. - En cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia.

El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia' Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S.

de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

En el presente caso la Juzgadora de Instancia da por probado que el recurrente ha cometido un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1del Código Penal , basándose en la declaración de la víctima la cual cumple los requisitos jurisprudenciales para ser tenida como prueba de cargo y en el parte de lesiones emitido por el Centro de Salud de DIRECCION000 el mismo día de ocurrir los hechos.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, se considera que sí concurre prueba de cargo contra Juan Antonio que justifica el dictado de una sentencia condenatoria respecto a los hechos ocurridos el día 7 de Marzo de 2017.

Así, en el acto de juicio Africa manifestó que ese día tuvieron una discusión; ella llegó de dar un paseo, había estado con su niño pequeño. Llamó al portero para que el bajase a por el niño mientras ella guardaba las cosas en el trastero y cuando él bajó estaba bastante alterado porque quería que le hubiese avisado de que iba a llegar más tarde porque se había llevado al niño y entonces la agarró de la cara y la empujó contra la pared. Esto fue en el trastero, estaban solos con el niño pequeño. Fue al Centro médico ese mismo día.

Ese día además le envió un mensaje en el que decía que después de lo que había pasado ese día mejor no volviese a casa y que él se encargaría de llevar a los niños al colegio.

A preguntas de la defensa reitera que cuando le cogió la cara la lanzó contra la pared y le clavó la uña, que le dejó marca.

Frente a dicha declaración el acusado Juan Antonio declara que el día 7 de Marzo de 2017 tuvo una discusión verbal con su pareja pero no fue en el trastero, sino primero en la casa, en el tercer piso y luego en el coche. En el transcurso de la discusión no la agarró la cara ni la empujó contra la pared. Reconoce que hubo un forcejeo, el abrió el maletero para sacar las garrafas de agua y ella vino por detrás y forcejearon.

Reconoce que envió a Africa el mensaje diciendo que después de lo que había pasado no viniese a casa pero no pretendía intimidarla. Niega haber tenido con Africa un forcejeo dos semanas antes.

A preguntas de la acusación declara que ese día 7 de Marzo Africa llevó al niño mayor al cole y se quedó con el pequeño por ahí. Que estaba molesto porque ella tardó en llegar pero que no la agredió. Fue ella la que le agredió a él, le empujó contra el coche y le causó lesiones en una pierna.

En el recurso Juan Antonio alega que no se cuenta con otra prueba que la declaración de la víctima y que la declaración de la víctima tiene contradicciones.

En este orden de cosas, debemos recordar que respecto a la declaración de la víctima como prueba de cargo, la jurisprudencia existente al respecto, así el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1999 indica ' La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ).' Igualmente, en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece ' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala - admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art.

117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.' En cuanto al requisito de persistencia en la incriminación basta comparar lo declarado en el juicio, en el Juzgado de Instrucción y en el momento de interponer la denuncia en la Comisaría de Policía de DIRECCION001 para comprobar que el relato coincide en lo esencial.

En este sentido en la declaración prestada el día 7 de Marzo de 2017 a las 14:56 horas en Comisaria, Africa refiere el episodio violento y como cuando estaba en el trastero Juan Antonio la agarró fuertemente de la cara y la empujó contra la pared. En la declaración prestada el día 8 de Marzo en el Juzgado de Instrucción de DIRECCION001 , donde vuelve a decir que en el trastero su marido le agarró de la cara y le tiró contra la pared. En el informe de sanidad de la médico forense (folios 93 y 94) se hace constar en el apartado descripción del hecho referido que en el informe aportado consta: cuando llegaba a casa su marido le ha agarrado del cuello y le ha golpeado contra la pared.

Las pequeñas variaciones a que se refiere el recurrente en cuanto a las declaraciones de la víctima no pueden restarle credibilidad y no suponen contradicciones en lo esencial, el episodio descrito es idéntico. Y es que es reiterada la jurisprudencia que establece que la persistencia en el testimonio de la víctima-como presupuesto de la credibilidad- no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo narrado inicialmente en la denuncia. Lo decisivo es la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante, y en este caso sí entendemos que se cumple dicho requisito.

A mayor abundamiento, no es cierto que la juez de Instancia se base exclusivamente en la declaración de la víctima sino que cuenta con elementos corroboradores de dicha declaración. En este sentido, consta informe del Centro de Salud de DIRECCION000 de fecha 7 de Marzo de 2017 en el que en el apartado lesiones que presenta se señala que Africa presentaba enrojecimiento en cara en el lado derecho y erosión en mejilla derecha, informe emitido el mismo día de los hechos a las 12:39 horas, es decir, aproximadamente una hora después de producirse estos. Y en el informe médico forense se describen las lesiones como contusión facial con erosión en región malar derecha.

Por lo tanto, la prueba documental y pericial médico forense indicada establece una relación causo- temporal entre el acometimiento descrito por la lesionada y las lesiones finalmente producidas.

Se alega que durante los hechos hubo un forcejeo y la esposa agredió a Juan Antonio , lo que fue recogido en el informe de urgencias de fecha 7 de Marzo de 2017 y en informe de sanidad. Sin embargo, lo cierto es que Africa no acude al acto de juicio en calidad de acusada y ni siquiera consta en la causa que Juan Antonio haya solicitado su imputación o haya recurrido el auto que acordaba la continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado únicamente contra él y no contra su esposa por lo que la Sala no puede entrar a examinar dicha alegación.

Concluimos por lo tanto que la juez de instancia realiza una valoración de la prueba practicada en el acto de juicio que se considera libre, lógica y racional, no observando error alguno en dicha valoración.

Asimismo, la juez de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

En conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones vertidas por el acusado y otros participantes en el acto del Juicio Oral en relación con los hechos, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por el Juzgador de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración.



TERCERO .- Se alega indebida aplicación del artículo 153 del Código Penal al no haber quedado acreditado la existencia del elemento esencial del artículo 153 del Código Penal y que es que el hecho violento sea 'manifestación de la discriminación de la desigualdad y de las relaciones del hombre sobre la mujer'.

Insiste el recurrente en que no existe un patrón de relación violenta o asimétrica previo entre los miembros de la pareja; que se trata de una familia en la que la distribución de tareas no es tradicional ya que la madre es la que se encargaba del sostenimiento económico familiar mientras que el padre se encargaba de las tareas domésticas y la crianza de los hijos; que el día 30 de diciembre de 2016 el esposo refiere agresión por parte de su mujer con erosiones en cara interna de brazo izquierdo y que el esposo se encontraba en una situación de alta vulnerabilidad social, al no tener ingresos económicos, ni empleo, poca experiencia laboral y que no dispone de una red y estructura social y familiar de apoyo.

En apoyo de dicha pretensión aportó al inicio de la sesión del acto de Juicio Oral Informe del Instituto de Medicina Legal de fecha 29 de Enero de 2019 (Informe Pericial Psicológico y social de régimen de visitas).

En cuanto a la existencia de dolo, en su significación más clásica, significa conocer y querer los elementos del tipo penal. En otros términos, conocer del peligro concreto de la realización del tipo, dado que quien conoce dicho peligro y obra sin hacer algo para impedir su concreción, obra con dolo directo o eventual, cuando manifiesta una actitud indiferente respecto a su realización. El actor en los hechos que se dan por probados en la sentencia recurrida conoce la acción y la trascendencia de la misma así como la violencia en cuyo marco se ejerce. Por lo tanto, obra con dolo.

En este orden de cosas, la STS de 26 de junio de 2.012 del (Pte Colmenero Menéndez de Luarca) razona que el artículo 153, no requiere una intención especial, bastando el dolo consistente en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, y en la voluntad de ejecutar la conducta que los realiza.

Igualmente, alega el recurrente que el maltrato sancionado precisa que se acredite que haya existido una situación de dominio y poder de una persona sobre su pareja. En relación con dicha alegación, la STS de 26 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5442/2014 ) señala que 'es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar'.

Y continua diciendo 'el precepto solo será constitucional si se interpreta en la forma que se desarrolla en el texto, es decir si se descarta el automatismo en la aplicación . (...) La presencia de una mayor antijuricidad, así definida, no es una presunción iuris et de iure. No siempre que concurren todos los elementos objetivos típicos del art. 153.1 º se podrá apreciar ese mayor desvalor. El Tribunal razona en unos términos que conducen a la conclusión de que el precepto solo podrá venir en aplicación cuando se aprecie ese mayor desvalor, lo que será habitual pero no automático. No son descartables a priori situaciones en que excepcionalmente la conducta escape totalmente de ese sustrato de intolerable asimetría arraigada que justifica la mayor sanción y que, en consecuencia, no deba castigarse por la vía del art. 153.1º para no incurrir en una discriminación no legítima constitucionalmente: ' En el marco de la argumentación del cuestionamiento de la norma ex art. 14 CE , se encuentran dos alegaciones que se expresan como de contrariedad de la misma al principio de culpabilidad penal. La primera se sustenta en la existencia de una presunción legislativa de que en las agresiones del hombre hacia quien es o ha sido su mujer o su pareja femenina afectiva concurre una intención discriminatoria, o un abuso de superioridad, o una situación de vulnerabilidad de la víctima.

La segunda objeción relativa al principio de culpabilidad, de índole bien diferente, se pregunta si no se está atribuyendo al varón 'una responsabilidad colectiva, como representante o heredero del grupo opresor Continuando con la Sentencia anteriormente expuesta, 'se puede estar conforme en entender que a raíz de tal pronunciamiento no serán sancionables por la vía del art. 153.1º episodios desvinculados de esas pautas culturales de desigualdad que se quieren combatir; (...) para que una conducta sea subsumible en el art. 153.1 del Código Penal no basta con que se ajuste cumplidamente a la detallada descripción que contiene, sino que es preciso además que el desarrollo de los hechos constituya 'manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres'. Esa situación de desigualdad y discriminación hace que debamos incardinar los hechos dentro del art. 153 del C.P . De esta manera se 'está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo' .

El incidente acaecido entre ambas partes no está desvinculado de su relación. No se trata de una mera disputa ajena a su relación de afectividad sino que al parecer el conflicto habría surgido de una situación cotidiana de la relación de pareja. Ello es lo que concretamente el legislador quiere castigar. 'Lo relevante es que es un incidente sobrevenido en el marco claro de unas relaciones de pareja rotas y con motivo de su ruptura. No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada' .

Más clara aún es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 2018 señala : 'Construir, pues, un elemento subjetivo del tipo en el art. 153.1 CP donde no lo hay, supone exacerbar la verdadera intención del legislador para llevar al tipo penal un fundamento extraído de la Exposición de Motivos de una norma legal.

En consecuencia, en ningún caso se ha exigido como elemento del tipo del art. 153.1 CP ese elemento subjetivo del injusto, pero ni cuando actúa un hombre en el maltrato a una mujer, ni tampoco, -y aquí está la clave del caso- cuando se trata de un acometimiento mutuo se exige el ánimo de dominación para poder fundamentar una condena por el art. 153.1 CP cuando el sujeto activo sea un hombre, y para el apartado 2º del mismo precepto cuando en esa misma agresión, y con reciprocidad, el sujeto pasivo sea una mujer. Y ello, con el aditamento objetivo, sí exigido en el tipo penal, de la relación entre ambos del apartado 1º del art. 153 CP .

En el apartado 2º no se exige que el sujeto activo sea una mujer, pero sí se exige en el apartado 1º que el sujeto activo sea un hombre. Y si el sujeto pasivo es mujer se requiere que entre ellos exista el vínculo al que se refiere el apartado 1º para dar cobertura a la tipicidad penal del hecho. Y ello, con independencia de que el ámbito de aplicación del apartado 2º sea más amplio por abarcar a la violencia doméstica, y el apartado 1º solo a la violencia de género cuando el sujeto activo sea hombre y el pasivo mujer.

Pero hay que destacar que, pudiendo haberlo hecho, en ninguno de los dos apartados el legislador quiso adicionar un componente subjetivo de elemento intencional en la comisión del delito, como sí que lo ha hecho, sin embargo, en otros tipos penales en los que en la conducta típica sí que describe un elemento subjetivo que deberá ser probado. Y, además, ello deberá inferirse en la prueba practicada en el plenario, habida cuenta las dificultades para acreditar la intención a la que se puede llegar desde la inferencia o deducción en la ejecución del hecho, por las dificultades probatorias de 'fotografiar' la intención del sujeto activo del delito.

Con ello, si el legislador hubiera querido incluir en las conductas del art. 153 CP art. 153 un determinado 'animus' en el tipo penal lo hubiera hecho. Pero no lo hizo, por lo que su exigencia probatoria queda fuera del tipo penal'.

Asimismo, dicha sentencia concluye ' 2.- Inexigencia del ánimo de dominación o machismo en la prueba a practicar. Ambos apartados del precepto no incluyen ni exigen entre sus elementos una prueba del ánimo de dominar o de machismo del hombre hacia la mujer, sino el comportamiento objetivo de la agresión. El 'factum' solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios. Los únicos elementos subjetivos van referidos a los elementos del tipo penal, no a otros distintos o al margen de la tipicidad penal.' Por lo tanto, de acuerdo con la Jurisprudencia expuesta, basta un dolo genérico de menoscabar la integridad de la mujer con la que se convive o ha convivido , quedando la conducta del acusado relatada en los hechos probados claramente encuadrada en el tipo penal previsto en el artículo 153. Y sin que tenga efecto exonerador de ningún tipo ni el informe pericial aportado al inicio de las sesiones de Juicio oral (folios 331 y siguientes) que lo que contempla es la idoneidad del régimen de custodia y visitas interesado por Africa en la demanda de divorcio, ni el informe de fecha 4 de Mayo de 2018 que recoge dos episodios fechados en el año 2016 y que no han sido objeto de juicio.



CUARTO.- Se alega falta de motivación a la hora de imponer la pena de alejamiento por dos años en el fallo de la sentencia.

A la hora de examinar las penas accesorias reguladas en los art. 57 y 48 del CP , hay que distinguir si su imposición es facultativa o no. Si es facultativa ( art. 57.1 del CP ) y ha sido solicitada por las acusaciones, los jueces y tribunales deben analizar la mayor o menor gravedad de los hechos y peligrosidad del penado, y en función de tales circunstancias, determinar si es procedente su imposición, lo que en todo caso se debe reflejar en la sentencia a través de la pertinente motivación.

En cambio la imposición de la pena accesoria de alejamiento en el delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género ( art. 153.1 del CP ) resulta imperativa por el juego de los artículos 57. 1 y 2 y 48. 2 del CP , tal y como ha recordado la más reciente jurisprudencia ( STS 342/2018, de 10 de julio y 677/2018, de 20 de diciembre ), por lo que ni es disponible para las partes, ni se puede renunciar a ella, y debe ser incluida entre las penas con las que se castiga el delito con independencia de que no lo pida la agraviada, de que no se aprecie peligro de reiteración delictiva o de las circunstancias del caso ('se impondrá en todo caso' dice el art. 57.2 del CP ).

Más recientemente la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 677/2018, de 20 de diciembre , vuelve a reiterar que 'la imposición de la pena de alejamiento es preceptiva según resulta de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 342/2018, de 10 de julio , por lo que no es disponible por las partes, ni se puede renunciar a ella '.

Al respecto la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente, que exige que se valore a la hora de imponer las penas accesorias el art. 57.1 del CP cuando las autoriza de forma facultativa, no se contempla en el punto segundo del artículo 57.2 del CP ('se impondrá en todo caso' dice el precepto), que no da opción a los jueces y tribunales para analizar la mayor o menor gravedad de los hechos o la mayor o menor peligrosidad del penado. Sea cual sea, incluso si el hecho tiene escasa trascendencia y no se aprecia peligrosidad de reiteración en el penado, debe acordarse la pena de alejamiento, por ser forzosa su imposición Partiendo de lo expuesto, la imposición de dicha pena resulta obligada ante la condena de Juan Antonio por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género.

Por ello, la actuación de este Tribunal queda así limitada a controlar si su extensión responde a los parámetros legales y es proporcionada a las circunstancias del hecho enjuiciado y en este caso, en cuanto a dichas penas de prohibición de aproximación y de comunicación, atendiendo a las peticiones de las acusaciones las entiende el Tribunal razonables y proporcionadas, dado que atienden a la exigencia de preservar el círculo de tranquilidad inexcusable de la mujer víctima del delito, y no resultan excesivas temporalmente, además de no perjudicar a la persona a la que se le imponen más allá de lo que es debido.

En todo caso, atendiendo a la fecha de imposición de la medida cautelar adoptada durante la fase de instrucción por auto de 8 de Marzo de 2017 (consistente en la prohibición de aproximación y comunicación que hora se impone como pena) el motivo de recurso ha quedado vacio de contenido a la vista del tiempo que dicha medida ha estado en vigor.



QUINTO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Juan Antonio confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN , interpuesto por la representación procesal de Juan Antonio contra la sentencia nº 284/18 dictada en fecha 22 de Noviembre de 2.018, por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos , en la causa nº 248/17, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.