Sentencia Penal Nº 120/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 30/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00120/2019
Rollo 30/2.019
P.A. 448/2.016 Juzgado de lo Penal Número Uno de Ciudad Real
En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español
le otorgan, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A N º 120/19
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Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.
MAGISTRADOS
Don Ignacio Escribano Cobo.
Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.
Don José María Tapia Chinchón.
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En Ciudad Real, a once de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación los precedentes autos de Procedimiento Abreviado Número 448/2.016 del
Juzgado de lo Penal Número Dos de esta ciudad, seguido por un delito de frustración de la ejecución contra
Don Carmelo y DIRECCION000 ., representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción
Grande Martínez y defendidos por el Letrado Don Mariano Gómez Esteban, siendo parte el Ministerio Fiscal
en la representación que por ley tiene reconocida, y acusación particular en representación de Confederación
Española de Familias Sordas (FIAPAS) la Procuradora Doña María del Pilar Romero González de Nicolás
bajo la dirección del Letrado Don Apolonio Díaz de Mera Gigante, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta, quién expresa el parecer de los componentes de esta Sección,
con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el referido Juzgado de lo Penal Número Dos de esta ciudad se dictó por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez Doña María Isabel Maleno Dueñas sentencia con fecha ocho de marzo de dos mil diecinueve , cuyos hechos probados son los siguientes ' Primero. - Carmelo con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables; como representante legal de la empresa DIRECCION000 ., de la cual era administrador único y actuando en nombre y por cuenta de ésta, participó en los siguientes hechos: En julio de 2.006 la empresa del acusado suscribió un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales con la Confederación Española de Familias de Personas Sordas (Fiapas), de la cual surgió un conflicto civil, que dio lugar a que el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid dictase un Auto en fecha 3 de diciembre de 2.008 , en el cual se nombraba un árbitro para la resolución de tal procedimiento. Dicho árbitro dictó, el 16 de diciembre de 2.009, un laudo de obligado cumplimiento en el que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por FIAPAS y obligaba a DIRECCION000 ., a abonar a la demandante 125.350,28 euros más los intereses legales devengados desde la fecha del inicio del arbitraje y costas. Al no abonar DIRECCION000 las cantidades debidas, se presentó por FIAPAS demanda de ejecución civil que dio lugar a que en fecha 14 de mayo de 2.010 se dictase por el Juzgado encargado del procedimiento un auto despachando ejecución y decretando el embargo del 33,33% de la finca rústica sita en DIRECCION002 inscrita al tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM008 , inscripción NUM009 , finca registral nº NUM005 ; único bien conocido de DIRECCION000 , el cual tenía un valor muy inferior al importe de la deuda; anotándose marginalmente el embargo en el Registro de la Propiedad el 2 de junio de 2.010 y siendo éste perfectamente conocido por el demandado. Debido a que tal embargo no satisfacía íntegramente el derecho de crédito de FIAPAS, se solicitó por ésta en fecha 22 de septiembre de 2.011, la Administración Judicial de DIRECCION000 ., lo que fue acordado finalmente el 26 de enero de 2.012; sin que para tal actuación procesal se pudiese proceder a la citación del acusado y su entidad, al haber sido infructuosos todos los intentos de citaciones en los distintos domicilios que el mismo había señalado como lugar de notificación, o bien negándose sus familiares a recoger citaciones; haciendo todo ello el acusado intencionadamente y con mala fe procesal. Se nombró como administrador judicial a D. Mauricio , habiéndose llevado a cabo la aceptación del cargo del mismo mediante acta de fecha 14 de febrero de 2.012. El acusado Carmelo , no facilitó al administrador judicial los libros contables legalizados, ni la documentación que se le requería, con renuencia a prestar la colaboración que se le interesaba y a través del Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, hubo de hacérsele requerimiento personal el día 29 de junio de 2.012. En este orden de cosas, y siendo el acusado plenamente conocedor de la existencia de un procedimiento de ejecución y del embargo mencionado, procedió a señalar Junta de socios de DIRECCION000 en fecha 1 de febrero de 2.012, la cual se realizó con el sólo fin de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos y en la cual se establecía lo siguiente: -Que la sociedad DIRECCION000 ., como consecuencia de las relaciones mantenidas con la mercantil ' DIRECCION001 .' , mantiene un derecho de crédito frente a dicha sociedad por importe de 230.221,18 euros. -Que, DIRECCION000 ., en virtud del presente reconoce adeudar a Doña Regina (hija del acusado) 230.221,18 euros, como consecuencia de los préstamos realizados por esta última a dicha entidad. Y por tales se acordaba lo siguiente:- DIRECCION000 ., a cuenta y en pago parcial de la deuda reconocida anteriormente....cede a Doña Regina , el derecho de crédito que ostenta.....ascendente a 230.221,18 euros. Las deudoras se dan por enteradas y notificadas de la presente cesión de crédito.-Las deudoras........adjudican en pago de la mencionada deuda a la acreedora- cesionaria Doña Regina , quien por medio de su apoderado (el acusado) adquiere la finca urbana descrita......-El valor de la finca asciende a 230.221,18 euros, igual al montante de la deuda........dándose la acreedora-cesionaria.....por totalmente pagada de cuantos se le adeudaba y quedando por ello extinguida la deuda. Tal acuerdo se recogió en escritura pública notarial el 14 de febrero de 2.012, constando que DIRECCION001 ., adeuda DIRECCION000 . la cantidad de 230.221,18 euros, y a su vez DIRECCION000 . adeudaba a Regina la cantidad de 230.221,18 euros y la abuela, la madre y 3 tías de Regina , le transmiten a esta última, en virtud de esa escritura pública titulada de asunción de deuda, cesión de crédito y dación de bienes en pago de deudas, un solar en DIRECCION003 sito en la CALLE000 , de 3.303 m2, que se valora en 230.221,18 euros, finca registral nº NUM001 , inscripción NUM009 , tomo NUM002 , libro NUM003 , que se valora por tanto en la misma cantidad. La abuela de Regina era dueña de un 50% en pleno dominio, y de un 16,67 % en usufructo vitalicio, y cada una de las restantes en un 8,33 % en pleno dominio más un 4,17% en nuda propiedad, siendo que la acreedora-cesionaria, Regina adquiere por medio de su padre y acusado ( que actuaba en nombre y representación de su hija Regina , la cual había otorgado a su padre en fecha 5 de septiembre de 2.011, un poder general para que éste pudiese disponer, enajenar , gravar, adquirir y contratar, activa o pasivamente, respecto de toda clase de bienes muebles o inmuebles, derechos reales y personales, acciones y obligaciones....) Carmelo (también administrador único de DIRECCION000 ), como cuerpo cierto la finca antes dicha. El solar se inscribió a nombre de Regina .

Por lo tanto, el acusado, simulando tener su hija Regina un derecho de crédito frente a DIRECCION000 ., en base a la existencia de un préstamo otorgado por aquella a favor de DIRECCION000 ., que nunca se ha acreditado (únicamente existían unas transferencias de dinero que Regina había realizado favor de la empresa DIRECCION000 que no originaban derecho de crédito alguno); utilizó tal derecho ficticio para que la finca (solar en DIRECCION003 sito en la CALLE000 , NUM004 de 3.303 m2, finca registral nº NUM001 , inscripción NUM009 , tomo NUM002 , libro NUM003 ) con la que la entidad ' DIRECCION001 . extinguía la deuda que tenía con DIRECCION000 ., pasase directamente al patrimonio de su hija Regina , el cual era el verdadero patrimonio de la empresa DIRECCION000 y era gestionado únicamente por el acusado, quien se escudó para ello en la persona de su hija, la cual no tenía actividad comercial alguna relacionada con la empresa; haciendo por tanto que tal solar no se inscribiese a nombre de la empresa DIRECCION000 ., y que así tal propiedad no quedase afectada al pago de la deuda a favor de FIAPAS, frustrando así todas las legítimas expectativas de ésta de cobrar su deuda, lo que aún no se ha producido a día de hoy. Segundo. - La causa se ha retrasado en el tiempo, pues las actuaciones se recibieron en el Juzgado de lo Penal el día19 de octubre de 2.016, el auto de admisión de pruebas es de 5 de diciembre de 2.017 y el primer señalamiento no tiene lugar hasta el 9 de marzo de 2.018, siendo que este concreto retraso desde la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal no es por causa debida al acusado ' y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Carmelo con D.N.I. nº NUM000 , como autor de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1. 2 º y 4 del Código Penal , en relación con el artículo 250,1 , 5º del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, de dos años, seis meses y un día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciocho meses a razón de diez euros diarios, debiendo cumplir en caso de impago nueve meses de prisión como responsabilidad personal subsidiaria ( art.

53 CP ). Y debo condenar y condeno a DIRECCION000 ., en aplicación del artículo 261 bis y 31 bis del Código Penal , a la pena de multa de dos años con una cuota diaria de 10 euros. Carmelo y DIRECCION000 . deberán de indemnizar de forma conjunta y solidariamente a FIAPAS como acreedora, el valor de la finca en el momento de realizar la disposición patrimonial o dación de pago de la misma a fecha 14 de febrero de 2.012, con el límite máximo de la cantidad debida 125.350,28 euros, más 37.605,08 euros que están previstos para intereses y costas de dicha ejecución y sin perjuicio de ulterior liquidación que resulte superior por dichos conceptos, a determinar en ejecución de sentencia, siendo que la condena al autor del delito no puede rebasar el valor del bien evadido '.



SEGUNDO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los acusados, en el que exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación del fallo recurrido y la libre absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes por el término de diez días impugnándolo el ministerio fiscal y la acusación particular en base a los argumentos que obran en sus respectivos escritos interesando ambos la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia, se turnó a esta Sección, donde, prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución el día catorce de enero de dos mil nueve.



QUINTO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

H E C H O S P R O B A D O S Se acepta sustancialmente el relato fáctico contenido en la combatida sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia que condena a los acusados como autores de un delito de frustración de la ejecución en su modalidad de alzamiento de bienes ( art. 257.1.2 º y 4º del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5 del citado texto punitivo y 261 bis y 31 bis), en base a cinco motivos de impugnación diferenciados; en primer lugar, error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos y resto de pruebas practicadas; en segundo lugar, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex art. 24 CE en relación con el delito de alzamiento de bienes artículos 254 y 250; en tercer lugar, infracción de precepto legal, infracción artículo 257 del Código Penal ; en cuarto lugar, vulneración de precepto constitucional, artículo 24 CE , conculcándose el principio in dubio pro reo aplicable por extensión del derecho a la presunción de inocencia; y en quinto y último lugar, infracción del principio de intervención mínima del derecho penal.

Sin embargo, una detenida lectura del extensísimo y reiterativo escrito de interposición del recurso nos permite colegir, sin duda, que en puridad toda la línea argumental del recurso, si bien desglosada en diferentes alegaciones, descansa y debe ser reconducida a dos ideas básicas; por un lado, la existencia en un defecto apreciativo del acervo probatorio practicado que ha permitido configurar el sustrato fáctico que se declara probado que entiende debe ser modificado incluyendo, omitiendo o describiendo hechos de forma diferente hasta acomodarlo al que expone según su versión de lo acontecido, en el que tienen especial relevancia tres aspectos que la resolución recurrida declara acreditados de forma arbitraria e inmotivada como son el desconocimiento del acusado del procedimiento judicial de ejecución del laudo arbitral, el otorgamiento de la escritura pública de asunción de deuda, cesión de crédito y dación en pago fruto de la existencia de un crédito en favor de Regina y a cargo de DIRECCION000 ., y la inexistencia de otros bienes con los que satisfacer la deuda de la querellante; y por otro, consecuencia de lo anterior, la existencia de una infracción de precepto legal que alcanza al delito por el que han sido condenados los acusados, el Sr. Regina y la mercantil DIRECCION000 .. En definitiva, se combaten desde diferentes ángulos los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia apelada referidos a la valoración de la prueba y la tipificación penal de los hechos.

A ello se oponen las acusaciones, pública y particular.

La primera realizando una respuesta global atendiendo al resultado de la actividad probatoria desplegada en la que no advierte ningún defecto sustancialmente por derivarse de pruebas documentales complementadas con deducciones lógicas emanadas de las mismas y del resto de pruebas personales practicadas, en especial la declaración del Sr. Mauricio , siendo esencial el hecho de que no ha quedado acreditada la existencia del crédito en favor de Regina , hija del acusado, a la que se le cedió la finca dada por DIRECCION001 . en pago de la deuda que tenía con DIRECCION000 . al tiempo que no se ha demostrado la existencia de otros bienes con los que pagar la deuda, al ser insuficiente el único embargado y no probarse que existan otros.

Y la segunda reiterando la doctrina de esta Audiencia acerca de la valoración de la prueba en sede del recurso de apelación y oponiéndose a las críticas puntuales al considerar que conocida la existencia del laudo urdió un plan para no satisfacerlo consistente en crear un crédito ficticio en la sociedad a favor de su hija para utilizando el omnímodo poder notarial que le había otorgado abonarle el mismo evadiendo la posibilidad de su traba por la querellante, extremos que no quedan desvirtuados por las pruebas periciales que aporta.



SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis del defecto apreciativo y sus connotaciones con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo (motivos primero, tercero y cuarto del recurso), se hace necesario y preciso recordar el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia y las facultades revisoras de los órganos judiciales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el mismo como presupuesto del quebranto del citado derecho.

(i)Las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2000 y 29 de marzo de 2007 , por citar algunas, señalan que se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando se condena sin prueba, o éstas son insuficientes, o no son susceptibles de valoración por su ilicitud o irregularidad en obtención y práctica de las mismas; también cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental se contrae a comprobar que ante el tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria, que ésta es susceptible de ser valorada, por su génesis, en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, que tiene sentido de cargo, permitiendo imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado, y que la valoración de la prueba desarrollada por el juez a quo es racional y lógica. Además, en nuestro proceso penal no existe un sistema tasado para la valoración de la prueba, ni tampoco la exclusión a priori del testimonio de una persona, sea o no víctima, y el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto predica la apreciación en conciencia y atendidas las razones expuestas, es conforme a la Constitución y su aplicación perfectamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia, que en cambio veda la condena por impresiones íntimas, conjeturas o sospechas del juzgador, sin prueba que de forma inequívoca inculpe y advenida al proceso de manera regular.

En iguales términos nos recuerda la STS nº 966/2013, de 20 de diciembre , la STC 88/2013, de 11 de abril , sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3).

Igualmente, también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2).

Así pues, que se ha respetado en la sentencia impugnada el expresado principio exigirá una triple comprobación: 1) Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

2) Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita).

3) Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado.

(ii) en el ordenamiento jurídico procesal-penal español el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de inocencia del acusado en un proceso concreto (lo que es una operación necesaria para la fijación del relato de hechos probados en una sentencia penal), es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal llamado a fallar sobre los hechos del proceso, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y aplicando el principio de libre valoración de la prueba que consagra el art.

741 LECrim . En nuestro caso, del Juez de lo Penal que resolvió en primera instancia. Nadie puede sustituir su íntima convicción psicológica en la formación de su estado de conciencia, lo que no significa que no esté constitucionalmente obligado a explicitar tal convicción a través de la motivación fáctica y jurídica de la sentencia.

Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador Ello tiene singular importancia en casos en que la prueba tiene fundamentalmente carácter personal. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado, víctima y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta del juicio extendido por el secretario judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia) para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En resumen, la credibilidad de las testificales es un apartado difícil de valorar por la Sala, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la prueba practicada puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tienen, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el órgano sentenciador de instancia.



TERCERO.- Sentado lo anterior, en el caso de autos se cuestiona la valoración de la actividad probatoria que realiza la juzgadora a quo en el primero de los fundamentos de derecho de la resolución recurrida escudándose en que se trata de pruebas documentales lo que posibilita su análisis en esta alzada al tiempo que es ilógica, irracional, equivocada y arbitraria.

Ciertamente el pilar esencial en que se sustenta la convicción judicial se deriva esencial y sustancialmente de pruebas documentales, constituidas en su mayor parte por el amplio elenco documental que se acompaña a la querella o que consta en los autos. A tal efecto relevantes lo son tanto los documentos públicos como las resoluciones judiciales que obran en las actuaciones, cuyo contenido es inequívoco y palmario. Ahora bien, no se debe ignorar o desconocer que su contenido ha de ser integrado o complementado tanto por los juicios de inferencia obtenidos bien de la concatenación de los mismos bien de las declaraciones testificales y periciales que se han prestado en el plenario y que han permitido a la juzgadora llegar a la convicción que refleja el factum de la sentencia, en especial en lo que atañe al elemento subjetivo del delito que infiere de la prueba indiciaria que desglosa hasta en diez vestigios al tiempo que descarta la tesis exculpatoria de descargo que ofrece la defensa.

Sobre esas bases se trata en el recurso de rebatir dicha conclusión acudiendo bien a que se han introducido datos no acreditados, se han ignorado otros demostrados o se han considerado producidos de forma diferente a la que ocurrieron, todo ello para acomodar el resultado de la misma a su peculiar versión de lo acontecido.

En primer lugar hemos de indicar que la mayor parte de las adiciones o modificaciones o supresiones tratan de dar cobertura y amparo al invocado error valorativo, sin que resulte necesaria, a juicio de esta Sala, su introducción en el mismo cuando se trata de desvirtuar lo recogido en el inciso final del párrafo primero de los hechos probados bien acreditando la solvencia de Regina , hija del acusado y accionista de DIRECCION000 ., para ser titular de un crédito frente a aquella bien demostrando el desconocimiento de la existencia del procedimiento judicial de ejecución antes de verificarse la escritura de 14 de febrero de 2.012 o bien constatando que existían otros bienes y con la citada operación no se frustraban las legítimas expectativas de La querellante, Fiapas.

Ahora bien, una nueva revisión del material probatorio desplegado en los autos, habida cuenta las funciones revisoras que nos competen y atendiendo tanto al contenido de la prueba documental como auditado el resultado del juicio oral con especial mención a las declaraciones del acusado, testificales y pericial practicada, y a las inferencias que de la conjunción de ambas se ha de realizar, lleva a esta Sala a anticipar que no existe el invocado defecto apreciativo ni la vulneración de preceptos constitucionales referida.

En efecto, acreditada y no controvertida la existencia y exigibilidad de la deuda que la mercantil acusada tiene con la querellante, deuda que fue fijada en el laudo arbitral dictado el 16 de diciembre de 2.009 por el Letrado Sr. Agúndez Leal y de la que el Sr. Carmelo era pleno conocedor, tal y como lo reconoció en el plenario, mínima trascendencia jurídica tiene el pretexto de que no le fuese notificada personalmente la existencia del procedimiento de ejecución forzosa del citado laudo con el auto despachando ejecución o que una vez decretado el embargo de un tercio de la única finca conocida de DIRECCION000 . (la registral NUM005 ), o se solicitase la administración judicial de la mercantil toda vez que nos encontramos ante un ilícito penal cuya comisión no impone necesariamente que aquel haya dado comienzo y se tenga conocimiento de ello sino que basta con que el mismo sea de previsible iniciación, hecho, por demás constatado, desde que se admite haber tenido noticia y conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial dirigido al reconocimiento de un crédito a favor de un tercero que finaliza con el dictado de un laudo que le impone la obligación de abonar una cantidad de dinero, obligación que no ha sido pagada ni voluntaria ni forzosamente como inequívocamente conoce el Sr. Carmelo dada su condición de Administrador Único de la mercantil DIRECCION000 durante todo el periodo comprendido desde la iniciación del citado procedimiento judicial hasta el otorgamiento de la escritura pública de 14 de febrero de 2.012.

Pero es que, además, como bien señala la resolución recurrida, todo el cúmulo de pruebas documentales consistentes en las diversas diligencias de notificación, exhortos y diligencias de ordenación verificadas para tratar de poner en conocimiento las actuaciones seguidas en el procedimiento de ejecución no hacen sino reafirmar, por vía indiciaria, la actitud renuente que tiene el apelante a recibir cualquier notificación o citación judicial ya sea para ponerle en conocimiento la existencia del procedimiento, notificarle una resolución, citarle a una comparecencia o pedirle documentación acerca de la sociedad, sus cuentas, libros, etc.. de tal suerte que, también, en ese extremo se comparte la conclusión a que llega la juzgadora a quo máxime cuando las mismas se realizan en distintos domicilios como son el social o el particular del acusado; a tal efecto resulta especialmente significativo el resultado de la diligencia obrante al folio 71 de las actuaciones en la que si bien no figura el DNI de la persona que la recibe, en este caso la hermana del acusado Doña Adelina , basta con examinar su testimonio para inferir como la misma, además, de afirmar que viven en el mismo domicilio implícitamente admite y asume que tuvo una visita, que se identificó, pero que se negó a recibir o recoger la citación pues no recoge ninguna, lo cual, habida cuenta la buena relación que dice tener con su hermano y que ambos viven en distintos pisos de un inmueble familiar resulta extraño y anómalo salvo que sea debido a una previa advertencia al efecto lo que, no hace sino constatar, la actitud obstruccionista del acusado, actitud que desde otra óptica corrobora el testimonio del Sr. Mauricio cuando relata que no pudo contactar con el acusado para pedirle documentación, que lo tuvo que pedir al juzgado y que fue a través del mismo solo pasado algún tiempo cuando obtuvo parte de la misma.

En suma y recapitulando en lo que atañe a la consideración de arbitrarias de las manifestaciones que contiene la sentencia acerca del desconocimiento por el acusado del procedimiento judicial de ejecución del laudo arbitral hemos de señalar que no solo aquella se encuentra fundada en la actividad probatoria desplegada sino que, en todo caso, carecen de relevancia y trascendencia a los fines de la presente causa por cuanto la existencia del mismo resulta innecesaria a los fines de subsumir su conducta en el tipo por el que ha sudo condenado al tratarse de un procedimiento cuya existencia habida cuenta la existencia de un previo procedimiento judicial en el que se le imponía una condena a la mercantil que administra el acusado era más que previsible.

El verdadero núcleo del recurso gravita, como bien señala el ministerio público al impugnar el recurso, en cuanto a si resulta o no arbitraria o ilógica la conclusión a que llega la juzgadora a quo de que el otorgamiento de la escritura pública de asunción de deuda, cesión de crédito y dación en pago de 14 de febrero de 2.012 enmascara un inexistente derecho de crédito en favor de Regina y a cargo de DIRECCION000 . cuya finalidad era sustraer bienes del patrimonio de la referida mercantil, quién ostentando un crédito reconocido y existente contra DIRECCION001 . en la escritura en que percibe el abono del mismo mediante la dación en pago de un inmueble se lo cede a aquella, todo ello como mecanismo para no abonar a Fiapas su crédito o dificultarlo extraordinariamente.

Pues bien, la resolución recurrida concluye que el citado crédito era inexistente. Se basa en un conjunto de pruebas indiciarias partiendo tanto de lo manifestado por el Sr. Mauricio , administrador judicial de DIRECCION000 . designado en el citado procedimiento de ejecución de laudo arbitral a instancias de la querellante, en su informe y en el plenario, esto es, que no hay documentación con trascendencia contable en la empresa que acredite la veracidad de lo contenido en la escritura, que tan solo hay transferencias bancarias de cuentas titularidad de Regina a la citada mercantil, lo que unido, de una parte, al hecho de que ni el administrador de DIRECCION001 , el Sr. Agustín o las socias de la misma y copropietarias de la finca cedida por aquella, las Sra. Carmen o Celsa (todos ellos cuñados del acusado) señalaron en el juicio que aunque sabían que en el acuerdo privado de 7 de noviembre de 2.011(f. 651 a 655), posteriormente homologado judicialmente, se pactó que DIRECCION000 . podía ceder el crédito se enteraron en la notaría que la cesión era a favor de Regina , y de otra, por la coincidencia en las cantidades en que se cifran las deudas de DIRECCION001 con DIRECCION000 . y el crédito de Regina con DIRECCION000 ., así como el valor que se atribuye a la finca, dándose la circunstancia de que todo ello coincide con el día en que toma posesión del cargo el administrador judicial antes citado.

Para desvirtuar tal afirmación se apoya el recurso en la pretendida solvencia económica de Regina , hija del acusado y titular del 50% de las participaciones de la citada entidad (su hermana Eva es titular de la otra mitad), argumentando que recibió bienes mediante escritura de donación de sus padres de 29 de mayo de 1.997, así como en el hecho de que la misma disponía de capital fruto de la enajenación de acciones de las que era titular en Ingeniería de Inspección Técnica de Vehículos realizada verificada en escritura pública de 9 de junio de 2.009, obedeciendo su crédito frente a la misma en las transferencias bancarias que se realizaron desde la cuenta de su titularidad a la citada mercantil y que aparecen reseñadas en la citada escritura (f.

696 o 796).

Llama la atención de la Sala no solo que el acusado y su esposa otorguen escritura de donación a favor de sus dos hijas menores cuando apenas cuentan con seis años y un mes de vida comprendiendo la misma diversos bienes inmuebles como la vivienda en que habita la familia y ciento diecisiete acciones. También resulta significativo que aquellas sean las únicas accionistas de DIRECCION000 ., siendo administrador único el acusado, quién de forma exclusiva ha gestionado tanto la sociedad como el patrimonio familiar y el de sus hijas en base a un poder otorgado por estas. Es en ese contexto societario y familiar, por demás acreditado con las escrituras públicas y reconocido tanto por el Sr. Carmelo como por su esposa, asunción DIRECCION001 , e hija, Regina , en el que hemos de examinar si el crédito que dice ostentar Regina es cierto o irreal, extremo absolutamente trascendente para incardinar los hechos en el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado.

Pues bien, a este respecto observamos como no consta en autos ningún otro soporte documental acreditativo de la existencia del citado crédito, excepción hecha de las transferencias verificadas desde la cuenta de Regina a la citada mercantil. Extraño y sorprendente es, por mucho que la defensa alegue que no tienen reflejo en la contabilidad del año 2.012, que no exista rastro alguno de su existencia en las mismas o que no se hubiese documentado de cualquier forma máxime cuando las transferencias que sirven de soporte para fundamentarlo se verifican entre el 11 de julio de 2.011 y el 8 de noviembre de 2.011, es decir, cuando ya se ha dictado el laudo y se tiene conocimiento de la existencia del crédito a favor de la querellante. A tal efecto es relevante como el Sr. Mauricio declara que no tiene valor el préstamo no tiene valor pues las transferencias solo acreditan movimientos financieros de cuentas de distinta titularidad pero sin soportes documentales llegando a afirmar que la contabilidad, ciertamente no legalizada ni auditada que le aporta la mercantil, le permite decir que se existía una contabilidad paralela, que había una descapitalización de la sociedad, que era DIRECCION000 . quién pagaba los planes de pensiones existentes o a cuyo nombre se ponía el vehículo que usaba la esposa (tal y como ella misma declaró) y que el crédito era de DIRECCION000 . frente a aquellas, no al revés, sin que esas afirmaciones, sustentadas en el hecho de haber examinado la documentación y contabilidad facilitada por la mercantil, queden desvirtuadas por la pericial del Sr. Juan Alberto , quién además de su patente vinculación con la parte apelante, no fue capaz de dar una explicación mínimamente sólida y coherente acerca de la existencia del citado crédito en base a la documentación obrante en la empresa.

A mayor abundamiento hemos de señalar que se intenta justificar la solvencia patrimonial de Regina para conceder ese préstamo cuando tan solo consta que aquella es estudiante, titular del patrimonio que le donaron sus padres y de las acciones de la citada mercantil, sin que conste que de las mismas percibiese dividendos como tener capacidad para conceder un préstamo de tal magnitud, máxime cuando con la compraventa de acciones percibió 190.993, 59 euros, de los que solo la mitad le pertenecían (algo más de 95.000 euros), y ello le posibilitase concederle un préstamo a la mercantil por un valor de 237.051 euros, cantidad que equivale a los traspasos o transferencias efectuados desde su cuenta a DIRECCION000 ., cifra que, sin embargo, no coincide con la suma total de las transferencias o traspasos verificados desde su cuenta en dicho periodo bastando para ello una mera comparación de los listados obrantes a los folios 696 y 796, sin que tenga explicación lógica alguna que no se incluyan dentro del importe del préstamo la transferencia verificada el 29 de julio de 2.011 por importe de 12.600 euros, sin que se dé ninguna explicación de porque la misma no equivale a un préstamo.

Tampoco tiene ninguna explicación que, como bien apunta la juzgadora a quo, coincidan en la referida escritura los importes de las tres cantidades reseñadas, -esto es, el crédito de Regina y el de DIRECCION000 -, cuando respecto al primero el importe de las transferencias que presumiblemente justifican el crédito es mayor y respecto al segundo no tiene ningún sentido que se reduzca el importe del mismo cuando en la acuerdo privado aprobado transaccionalmente se hacía constar que el importe de la deuda reconocida por DIRECCION001 . ascendía a 588.221, 18 y su pago se verificaba mediante 170, 745, 32 € que había embargados en un procedimiento cambiario y la dación en pago de la mencionada finca, a la que se le atribuía como valor la diferencia, y que luego es valorada en la escritura pública de 12 de febrero de 2.012 en 230.221, 18 euros, cantidad coincidente con el del presunto crédito de Regina .

Y, por último, que ningún sentido tiene que no conste en la causa el extracto bancario de la cuenta de Regina que permitiría constatar no solo los movimientos bancarios del mismo sino si descartar que el uso que se le confería a aquella se encontraba o no desvinculado del funcionamiento de la referida mercantil, DIRECCION000 , y de la actividad económica del acusado y de su familia.

Todo lo anteriormente expuesto nos conduce inexorablemente a ratificar la conclusión de que el citado crédito nunca existió, es irreal, y que fue el acusado quién utilizó las transferencias procedentes de una cuenta de titularidad formal de su hija para tratar de acreditar la existencia de un crédito a su favor que legitimase el abono del mismo a través de la tantas veces indicada escritura de asunción de deuda, cesión de crédito y dación en pago como medio para impedir o dificultar el pago de otro crédito.

Finalmente, resta por abordar las objeciones que se le atribuyen a la sentencia en cuanto a la inexistencia de otros bienes con los que hacer frente a la deuda. que el único bien embargado, titularidad de la mercantil en una tercera parte es a todas luces insuficiente para cubrir el montante del crédito sin que, pese a que se invoque que la empresa tenía otros bienes como maquinaria, vehículos, instrumentos o utensilios se le halla encontrado, pese al amplio tiempo transcurrido, ningún activo patrimonial que permita afirmar que la mencionada disposición no ha impedido o dificultado el cobro del crédito de la actora. Expresivo de ello es lo manifestado, no olvidemos por el administrador judicial de la misma, quién señaló que en la empresa no había bienes realizables con los que hacer frente al abono de la deuda., sin que el hecho de que no conste una diligencia negativa de averiguación de bienes permita inferir lo contrario máxime cuando la defensa al efecto tan solo alude al valor de la propiedad de la finca embargada para, en base a un informe pericial tratar de justificar que lo contrario; extremo en el que este Tribunal, de nuevo, hace suyos los razonamientos de la juzgadora de instancia para privar de cualquier eficacia probatoria al dictamen pericial emitido por el Sr. Florencio no solo por no ajustarse a la calificación que merecía la finca cuando se produjo el acto de disposición (suelo rústico de reserva) -y que por demás sigue siendo la que actualmente ostenta- sino porque se trata de una tasación basada en especulaciones, suposiciones o conjeturas inciertas como es la aprobación futura de un plan de ordenación que cambie su calificación y que, ni siquiera fue aprobado en 2013, o en atribuirle a la finca una extensión superficial, fruto de una mera medición personal, mayor en más de 1300 metros cuadrados y distinta a la que consta tanto en el registro de la propiedad como en el catastro.

Corolario de lo expuesto es que no concurre ni el defecto apreciativo mencionado ni la denunciada vulneración de los principios de presunción de inocencia o in dubio pro reo (motivos primero, segundo y cuarto), manteniéndose el sustrato fáctico declarado probado al sustentarse en pruebas de cargo lícitas, bastantes y suficientes para enervarlos, tal y como se ha expuesto, como son las ya referenciadas.



CUARTO.- En lo que concierne a la denunciada infracción de precepto penal (motivos tercero y quinto del recurso) al subsumirlos los hechos dentro del artículo 257.1.2 y 4 , y 261 bis, ambos del Código Penal y no aplicar el principio de intervención mínima, es preciso señalar que los elementos del citado tipo penal son, en base a una consolidada doctrina jurisprudencial (entre otras, STS, Sala II, 12-5-2009 , 27-12-1007 , 15-06-2006 , 3-10-2005 ; 24-06-2005 ) : 1º. Existencia de un derecho de crédito -generalmente vencido, líquido y exigible- en el acreedor (siendo, no obstante, también frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad), así como de las correlativas obligaciones dinerarias en el deudor (ad exemplum, sentencia de remate procedente de un juicio ejecutivo que se tradujo en diligencias de requerimiento de pago y subsiguiente embargo); 2º. Ocultación o enajenación, real o ficticia, onerosa o gratuita, de los propios bienes, o bien simulación fraudulenta de créditos o cualquier actividad que sustraiga los citados bienes al destino solutorio a que se hallan afectos; 3º. Situación de insolvencia, total o parcial, real o aparente, del deudor como consecuencia de la anterior actividad, en perjuicio del acreedor ejecutante; 4º. Concurrencia, como elemento subjetivo tendencial del injusto, de la intención de ocultar los bienes y perjudicar con ello al acreedor, entendido como un delito de mera actividad, de riesgo o de resultado cortado, de modo que basta con que se lleve a cabo la ocultación. Dolo tendencial que normalmente habrá de quedar acreditado mediante prueba indirecta o indiciaria, siendo ilustrativa a tal fin la proximidad cronológica de las diversas actuaciones o maniobras acometidas aceleradamente por el autor con el fin de obtener una calculada y fraudulenta situación de insolvencia, compatible con el ánimo defraudatorio ( STS 6-10-2005 ) o la utilizando para ello el mecanismo de desaparición simulada o aparente del patrimonio que sirve de garantía al crédito o la transmisión de sus bienes a familiares, amigos o personas de su confianza que ya saben de antemano lo ficticio o irreal de esa transmisión ( STS 18-1-2012 , 15-6-2006 O 18-6-2002 ).

Con esas premisas no cabe duda que acreditado que el acusado en su condición de administrador único de la mercantil DIRECCION000 ., hizo desparecer del patrimonio de aquella el bien inmueble que cedió a favor de su hija, Regina , en base a un crédito inexistente, todo ello con la finalidad de dificultar o imposibilitar seriamente la efectividad del derecho de Fiapas.

Por consiguiente, se dan en los acusados, por tanto, todos los elementos del tipo lo que hace fracasar ambos motivos toda vez que no nos encontramos ante el supuesto de que la mercantil paga la deuda a un acreedor con preferencia o prioridad a otros en la que no concurre el delito por cuanto aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, dado que lo que se castiga es la sustracción de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, situación que aquí acontece al no haberse demostrado la existencia del crédito del que es titular la hija del acusado, administrador único de la mercantil y a su titular del 50% de las participaciones sociales, en contraposición con aquellos supuestos en los que no concurre ese delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes pues como dice el TS ( STS Sala II de 8-10-2010 o 19-1-2006 ) esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DIRECCION000 .. y Don Carmelo contra la sentencia dictada con fecha veintinueve de septiembre de dos mil dieciocho en el Procedimiento Abreviado 448/2.016 seguido en el Juzgado de lo Penal Número Dos de esta capital , CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no cabe interponer otro recurso que el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública el día de su fecha; Doy fe.