Sentencia Penal Nº 120/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 222/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00120/2019
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: SG
Modelo: SE0100
N.I.G.: 36038 37 2 2019 0500027
RAM R.APELACION ST MENORES 0000222 /2019
Recurrente: Abel
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª MARIA ESTHER BLANCO PIAY
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº120/19
ILTMO. SR./SRA. PRESIDENTE:
Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
ILMOS./AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dº JOSE RAMON SÁNCHEZ HERRERO
Dª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
En VIGO, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, con celebración de vista pública,
el presente Expediente nº 222/19, dimanante del Juzgado de Menores de nº1 de Pontevedra, por delito de
ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, seguido contra el menor, Abel , defendido por el Abogado D.
MARIA ESTHER BLANCO PIAY y, siendo partes, como apelante, Abel , y, como apelado, MINISTERIO
FISCAL, habiendo sido Ponente el/la Magistrado/a D./Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

1. El Juez de XULGADO DE MENORES N. 1 de PONTEVEDRA, con fecha dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: '

QUINTO.- Son hechos probados y así se declara: Sobre las 02:00 horas del día 18 de julio del 2017 en el PASEO000 de la localidad de DIRECCION000 , los menores expedientados Abel con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 del 2000, formaban parte de un grupo de jóvenes, algunos de ellos mayores de edad, en su mayoría de aspecto sudamericano, que se acercaron a otro grupo entre los que se encontraban los también menores Efrain , Elias , Casiano .

Unos del primer grupo se dirigieron a Elias pidiéndole la hora primero para luego arrebatarle el teléfono que portaba en la mano, y que era propiedad de Josefina , y tras hacer amago de irse vuelven hacia él, dos de ellos, y le piden el dinero que llevaba en la cartera, exigiéndole también otro móvil y exhibiéndole una navaja consiguen que les dé la cartera, apoderándose de 17 euros, y su teléfono móvil. Otros se dirigen a Efrain a quien acorralan entre cuatro o cinco de aspecto sudamericano exigiéndole también la entrega de móvil y cartera exhibiendo una navaja y consiguiendo así que les diera ambos efectos, apoderándose los autos de 20 euros y teléfono Aquarius X5 con número de IMEI NUM002 que había sido adquirido el día 2 de abril del 2016 por un importe de 198 euros pagaderos en 24 plazos, habiendo recibido de la aseguradora otro teléfono.

A Casiano se dirigieron la expedientada y otro joven , con el mismo ánimo común de apropiarse de sus efectos de valor, cacheándole en el bolsillo el joven mientras la menor expedientada le agarraba del brazo por resistirse Casiano , a quien el joven por ello le da un bofetón, pudiendo no obstante zafarse Casiano de ambos sin que se hicieran con ningún efecto.

Mientras ocurrían las tres acciones la menor expedientada gritaba 'registrarlos a todos'.

No se ha acreditado que Iván , el otro expedientado, se mantuviera en el lugar junto con el grupo ni que interviniera de ningún modo en los hechos ni conociera sus intenciones.

El teléfono móvil de Elias era un Samsung Galaxy S8 de 64 GB con IMEI NUM003 que había sido adquirido el día 18 de enero del 2017 por un importe de 619 euros.

El dinero arrebatado a Efrain ascendió a 20 euros y a Elias a 17 euros.' 2. La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: 'Que debo absolver y absuelvo a Iván de la acusación formulada contra él por el Ministerio Fiscal, y debo condenar y condeno a Abel como coautora de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso a la medida de LIBERTAD VIGILADA durante quince meses.

Con la responsabilidad solidaria de sus progenitores, habrá de indemnizar a Efrain de la cantidad de 20 euros, a Elias en 17 euros y en la que se determine en ejecución de sentencia por el valor del móvil Samsung Galaxy S8 de 64 GB, y a Josefina en la que se determine por el móvil marca Samsung Galaxy S7 EDGE.' 3. Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal del menor, que fue admitido en ambos efectos y practicados los oportunos traslados, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal.

4. Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: - HECHOS PROBADOS Se aceptan y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Abel se formula recurso de apelación contra la sentencia apelada alegando como primer motivo del recurso el error en la valoración de la prueba y errónea aplicación de normas del ordenamiento jurídico, pues ni se recoge en los hechos probados la existencia de un concierto previo, ni éste estaría probado, y tampoco se ha predicado de la menor ánimo de lucro alguno.



SEGUNDO.- Partiendo de la consideración de que aparece la coautorìa cuando varias personas de común acuerdo toman parte directa en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito ( STS 240/2000, 11-9 ) y de que tal conceptuación requiere como elemento subjetivo el acuerdo de voluntades o decisión conjunta en la que diversas contribuciones, como aspectos parciales del hecho, se vinculan recíprocamente ( STS 1151/2005, 11-10 ) y poniéndose en duda por el recurrente su reflejo en los hechos probados y concurrencia debe considerarse que dicho acuerdo puede ser previo, simultáneo, expreso o tácito ( SSTS 732/2005, 3-7 y 903/1998, 2-7 ) como ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica ( STS 2105/2001, 7-11 ), siendo suficiente con que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva continua, siendo posible también la sucesiva que se produce cuando alguien suma su comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( STS 474/2005, 17-3 ), debiendo concurrir un dolo común que ha de abarcar el conocimiento y voluntad de realizar el tipo y que ésta se a realizar conjuntamente entre los autores.

Teniendo presente lo expuesto no cabe duda alguna para este tribunal que el concierto previo entre los coautores aparece recogido en los hechos probados, pues ello no requiere que se exprese con esos términos o similares, sino que al describir los hechos considerados probados se refleje la existencia de un ese concierto, y así ocurre en el presente caso respecto de la recurrente, pues se describe como la misma integraba un grupo de jóvenes que se acercan a otro grupo y mientras unos de ese grupo del que formaba parte la menor expedientada se dirigen a Elias y haciendo uso de una navaja consiguen que les de dinero, la cartera y 2 móviles, otros realizan la misma actuación respecto de Efrain , al que sustraen por este procedimiento dinero y un móvil, y la menor expedientada y otro joven se dirigen a Casiano , a quién, mientras el joven lo cachea, Abel lo sujeta del brazo cuando se resiste, al tiempo que el joven le propina un bofetón, logrando zafarse Casiano sin que se hicieran con efecto alguno, gritando la expedientada durante el desarrollo de las 3 acciones: 'registrarlos a todos ', con lo que se describen por la juzgadora a quo 3 acciones totalmente simultaneas en el tiempo llevadas a cabo por personas integrantes del mismo grupo, dirigidas a un mismo propósito, apoderamiento de los efectos que llevaban los 3 chicos (móviles y dinero), y en las que participa enteramente la recurrente, sujetando del brazo a unos de los jóvenes mientras la persona que la acompaña lo cachea y abofetea para vencer su resistencia, facilitando así el cacheo, y apoderamiento, y animando a gritos al tiempo a todos los intervinientes en las 3 acciones a que registraran a todas las víctimas, con lo que pone de manifiesto su conocimiento y voluntad de realizar el robo y su conocimiento de que ésta se realizaba conjuntamente entre los autores, en cuanto al ánimo de lucro deviene incuestionable de los hechos probados en los que se describe como los hechos van claramente encaminados al apoderamiento de los efectos (dinero y móviles ) que llevaban en su poder Elias , Efrain y Casiano , pues ello es lo que exigen que se entregue con la exhibición de las navajas y a ello se dirige también el registro del bolsillo de Casiano , además que la juzgadora a quo ya consigna expresamente en los hechos probados):'con el mismo ánimo común de apropiarse de sus efectos de valor'.

En lo referente a la falta de prueba del concierto previo, lo considera acreditado la juzgadora a quo con base en la declaración de Elias , Efrain y Casiano , los que otorga credibilidad y es ya una doctrina jurisprudencial consolidada aquella que reconoce a la declaración de la víctima, aún siendo prueba única, valor probatorio de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española , siempre que en su valoración se comprueben las siguientes notas : 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Cr .); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988 , 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992 , 8 de Noviembre de 1994 , 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995 , 3 y 15 de Abril de 1996 , 23 de Marzo y 22 de abril de 1999 , etc.).

Respecto a la naturaleza o valor de las anteriores pautas o elementos de valoración la s. T.S. 1273/2004 de 2 de noviembre precisa que 'la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse, como se señaló, que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional'.

Doctrina que se reitera en la s.T.S. 1259/2004 de 2 de noviembre al señalar que 'No se trata de requisitos de la prueba, de manera que de concurrir todos ellos haya que afirmar que la declaración resulta necesariamente creíble, y que de no hacerlo debe ser en todo caso desechada. Se trata de pautas de razonamiento que explicitan la valoración de la declaración testifical e introducen elementos objetivos de control acerca de la racionalidad del proceso valorativo'. Y en la s. T.S. 1370/2004 de 23 de noviembre en la que se dice 'las referencias jurisprudenciales relativas a examinar la ausencia de elementos que afecten a su credibilidad subjetiva, verosimilitud o persistencia en la incriminación, que no son condiciones para su validez, sino a modo de pautas valorativas, no constituyen por ello un círculo de doctrina cerrado, de forma que en todo caso su ausencia determine necesariamente la falta de credibilidad del testimonio, teniendo en cuenta además que éste es percibido directamente por el Tribunal de instancia con todos sus matices'.

Por su parte la s. T.C. 195/2002 de 28 de octubre señalaba que 'En relación con la declaración de la víctima del delito, este Tribunal ha sostenido reiteradamente que, practicada con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 Nov., FJ 4 ; 173/1990, de 12 Nov., FJ 3 ; 229/1991, de 28 Nov., FJ 4 ; 64/1994, de 28 Feb ., FJ 5)' y sin que en este caso se tenga alegado siquiera algún motivo expuesto que los haya llevado a mentir a fin de perjudicar a Abel , con quien no consta que tuvieran relación alguna con anterioridad a los hechos, apareciendo reforzada la credibilidad de los testimonios, por la declaración de Abel que, aunque da una explicación exculpatoria a ese agarre, admite haber agarrado a Casiano en el mismo momento en que otro del grupo le daba un bofetón, joven con el que estaba cuando fue detenida y precisamente por haber sido identificada ratificando los agentes policiales ratifican las circunstancias de esa detención.

Y poniendo de manifiesto la credibilidad de los testimonios de las víctimas el hecho de que a Iván , que también formaba inicialmente parte del grupo agresor lo exculpen de una concreta intervención en los hechos.



TERCERO.- Se alega igualmente por la recurrente que dado que según las declaraciones de todos los intervinientes la única participación de Abel sería el haber agarrado a Casiano del brazo y al tiempo que éste recibía un bofetón y por estos hechos no se efectuó acusación alguna, cuando además a Casiano no se le sustrajo efecto alguno, no puede condenarse la por un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso.

Motivo que igualmente debe desestimarse por cuanto, conforme se ha razonado en los anteriores fundamentos jurídicos, la menor expedientada sería coautora de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso pues, como ya señala la juzgadora a quo 'A pesar dela distribución que existió entre el grupo agresor para atacar a las distintas víctimas, la frase que dos de ellas imputan sin dudas a ' DIRECCION001 ' viene a demostrar el acuerdo común y dominio de toda la acción en su conjunto que según la jurisprudencia permite hablar de coautoría. De las declaraciones que se dejan expuestas resulta una dinámica comisiva en la que el grupo se reparte a las víctimas pero en ejecución de un plan conjunto conforme a la doctrina que se dejó expuesta en el fundamento primero, y así resulta la coautoría de Abel por la frase que reitera según los testigos y se deja expuesta 'registrarlos a todos' y por su activa colaboración para ese registro agarrando al menos a una de las víctimas'.

En lo que se refiere a la comunicabilidad del medio comisivo (a Efrain y a Elias le exhiben una navaja para lograr el apoderamiento) es aplicable la teoría de las desviaciones previsibles que no excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial siempre que estas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las características del caso concreto , no quepa considerarlas imprevisibles para los partícipes ( SSTS 21-12-1995 , 20-7-2001 y 12-3-2012 citada por la Juzgadora a quo y STS 13-9-2018 )

CUARTO.- No apreciando temeridad o mala fe en el apelante, no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abel contra la sentencia de fecha 14 de noviembre 2018 dictada por el XULGADO DE MENORES N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento de que dimana el presente rollo, (Ram 222/19) y CONFIRMAR dicha sentencia sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.