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Última revisión
19/08/2021
Sentencia Penal Nº 120/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 26/2020 de 06 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 06 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, IGNACIO
Nº de sentencia: 120/2021
Núm. Cendoj: 11020370082021100190
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:744
Núm. Roj: SAP CA 744:2021
Encabezamiento
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1100643220180002795
Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
Dª. ESTEHER MARTÍNEZ SAÍZ
Asunto: 572/20
Instrucción n° 2 de Arcos, Diligencias Previas 633/18
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a seis de Abril de dos mil veintiuno
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el
Antecedentes
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.
Hechos
Queda probado y así se declara que Da. Sabina, nacida el NUM003 de 1947, había regresado al jubilarse su marido a Villamartin, si bien enviudó en junio de 2.016, quedándose a vivir en dicha localidad, sola, ya que ni su hijo Anibal vivía en la ciudad, ni familiares, ni amistades se encontraban cerca.
El acusado Salvador mayor de edad, conoció en el mes de febrero de 2018 aproximadamente a través de internet a Sabina, entablando con ella una relación sentimental y ganándose su confianza, tras varias citas en las que él la lleva a cenar, siempre fuera de la localidad de Villamartin, citas en las que se muestra muy amable con ella. Movido por ánimo de ilícito beneficio y aprovechando el estado de soledad y la edad de Sabina, el acusado se ganó su confianza y para conseguir que ella le entregase dinero, le contó que pasaba apuros económicos, que su madre estaba enferma en Málaga y necesitada de cuidados que él no podía sufragar y que el banco le había embargado su casa e iba a perderla, hechos que no eran ciertos. Como supuesta garantía de devolución del dinero, el acusado le exhibió dos talones bancarios de 12.000 y 16.000 € de la entidad La Caixa que estaban pendientes de cobro. El acusado le dijo a Sabina que cuando se alzase el embargo de su vivienda podría obtener el ingreso de dichas cantidades y devolverle el dinero que le prestase, sin que tuviera intención alguna de hacerlo.
De esta manera, el acusado consiguió que Sabina fuese a un establecimiento de Compro Oro en Jerez de la Frontera donde depositó parte de sus joyas por valor de 2.000 €, cantidad que se quedó el acusado con el compromiso de devolverla en un mes.
Posteriormente, con el fin de ayudar al acusado a solventar sus problemas económicos, Sabina le entregó el resto de sus joyas consistentes en un collar de perlas con broche de oro, una pulsera de perlas de tres vueltas, una gargantilla de oro, una sortija de oro y dos juegos de pendientes, con un valor de 1.500 €.
Dado que el acusado le insistía que necesitaba más dinero para levantar el embargo de su vivienda, Sabina suscribió dos contratos de préstamo por importe de 3.000 € cada uno, entregándole un total de 6.000 € con el compromiso de devolución en el plazo de un mes.
Sabina ante la insistencia del acusado de que no podía hacer frente a sus deudas le ingresó en seis ocasiones en la tarjeta prepago de Correos MasterCard con número NUM004 asociada la cuenta corriente número NUM005 la cantidad total de 1.630 €. También le hizo siete abonos en metálico en correos en la citada cuenta por importe de 1.137,50 €.
Al comentarle Sabina que tenía una colección de 9 tomos de sellos antiguos, los cuales pertenecían a su fallecido marido por herencia del padre de este, y valorada en doce mil euros, y que quería enviársela a su hijo Anibal a Valencia, el acusado se ofreció a gestionarle el transporte a través de un amigo llamado Herminio para que ella se ahorrase los gastos de envío, cuando en realidad aprovechó para quedárselos y lucrarse con ellos. Dicho sellos los valoró la denunciante en al menos diez mil euros.
El acusado no devolvió a Sabina ninguna de las cantidades ni efectos anteriores que había obtenido de ella mediante argumentos falsos y que ascienden a un total de 22.267,50 euros.
Finalmente, en el mes de abril de 2018 el acusado le pidió que le prestase su vehículo un FORD ECOSPORT con matrícula ....YQDH valorado en 10.500 € para ir a visitar a su madre enferma a lo que accedió Sabina. El acusado se llevó el vehículo y llamó a Sabina para decirle que unos rumanos lo habían secuestrado y necesitaba que le enviase 700 € para que lo liberasen, hechos que no eran ciertos. Ella le hizo el ingreso. El acusado se quedó el dinero y el vehículo que revendió obteniendo un beneficio económico. El Vehículo desapareció y fue interceptado por las Fuerzas de Seguridad del Estado, habiendo sido vendido el vehículo y apropiándose de los beneficios. El valor del mismo asciende a 10.500 €. Dicho vehículo fue encontrado y requisado, habiendo sido devuelto a Da. Sabina.
Fundamentos
Del mismo modo, tiene declarado el Tribunal Supremo que la función de valorar la prueba practicada corresponde no en exclusiva, pero si primera y principalmente, al juzgador de instancia, según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, favorecido éste como se encuentra por el principio de inmediación que le permitió (e impuso) presenciar por sí mismo el desarrollo de los elementos probatorios practicados en el acto del juicio oral.
Finalmente, no es ocioso recordar que la aplicación del principio 'in dubio pro reo' va directamente dirigida al Juzgador para aquéllos supuestos en los que se le representen dudas razonables en orden a la declaración como probados de los hechos enjuiciados sobre los que se sustente la acusación y/o sobre la participación del acusado, dudas que deben resolverse inexcusablemente en favor del acusado. En cambio, cuando al Juzgador no se le presente duda alguna sobre dichas circunstancias, lo que debe valorarse por este Tribunal es si la prueba practicada es suficiente al objeto de enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia y fundamentar el pronunciamiento condenatorio.
Y al relato de los hechos llegamos con la prueba de la declaración de la victima, que reúne los requisitos exigidos para tenerla como suficiente para poder fundamentar una sentencia condenatoria. los hechos valorando sobre todo la declaración de la víctima. En este orden de cosas, debemos recordar que respecto a la declaración de la víctima como prueba de cargo, la jurisprudencia existente al respecto, así el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001, igualmente establece ' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. En el presente caso, no se hace mención a que concurra enemistad alguna entre denunciante y acusado, que tuvieron una relación sentimental, pero sin que la victima haya mostrado un especial odio o resentimiento, fuera del normal y propio de haber sido objeto de un engaño material y sentimental,
b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo. Nos encontramos aquí con diversas corroboraciones. En primer lugar, las conversaciones telefónicas que la denunciante tuvo con el acusado, una vez que aquella había sido alertada por un anónimo de la personalidad y del peligro de su pareja. Dichas conversaciones no han sido impugnadas por la defensa y fueron oídas en juicio. De las mismas se deriva que el acusado reconoce en el primer audio que se llevó el coche, dando diversas justificaciones para no devolverlo, hablando de que tiene un detector, pero sin dar mayor explicación y sin dar fecha alguna para su entrega a Sabina, diciendo que en taller le dan largas, pero ni se sabe el taller, ni el lugar, ni nada. En la segunda conversación, Sabina dice que acaba de hablar con su hijo, que necesita dinero, y que el acusado no se ha puesto en contacto con él a fin de llevarle la colección de sellos que admite haber recibido de Sabina, quien valora dichos sellos en diez a doce mil euros. El acusado habla de un tal Herminio, del que se desconoce dato alguno, intentando echar la culpa a este de la desaparición de los sellos. En esta conversación Sabina le dice que la ha dejado en la ruina, que necesita dinero y que si al menos tuviera las joyas que le entregó al acusado, quien admite el hecho, podría enviarle algo de dinero a su hijo. También pregunta Sabina por si le han devuelto el dinero de los embargos de su vivienda, que necesita el dinero que ella le prestó, dando largas el acusado y diciendo que como es muy joven no le pueden devolver aún el dinero.
En la tercera conversación, Sabina le dice que está preocupada porque no va a poder devolver el dinero, los tres mil de un préstamo, los tres mil de otro, que el acusado reconoce y que dice que eso lo limpiamos ligero, los cuatro mil que le entregó, que reconoce el acusado, en total le habla Sabina de dieciséis mil euros que le debe, que el acusado no niega sino que dice, alentando su engaño, que si hace falta vende su casa y le paga, el dinero y las joyas que reconoce que le ha entregado. Habla incluso de si hace falta le da dos patadas a la puerta de su vivienda, no sabemos muy bien para qué. En esta conversación se ve un clima existente entre ambos de tener una relación mas profunda que una simple amistad, empleándose incluso la palabra 'cariño',
Y en la cuarta el acusado le dice que va a ir a Badajoz, ¿en tren? Con un policía a buscar el coche, y viene a reconocer que Sabina anteriormente le tuvo que enviar setecientos euros para que se librara de unos rumanos. También le dice, alentando el engaño, que su abogado le ha dicho que le va a conseguir en la semana siguiente cuatro mil euros, diciendo Sabina que ella no tiene un duro.
c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.
En cuanto al requisito de persistencia en la incriminación la declaración prestada por la víctima , es en esencia la misma versión que ya ofreció en el momento de interponer la denuncia, así como en la declaración posterior. Se hace hincapié pro la defensa en que la victima se contradice en cuanto a si hubo o no convivencia entre ella y el acusado, extremo este que tiene perfecta explicación por la vergüenza de la victima al hablar de dicho dato, siendo así que dicho extremo resulta secundario, cuando de las conversaciones telefónicas tenidas entre ellos y oídas en juicio, se desprende la existencia entre ellos de una relación sentimental, en la que usan la palabra 'cariño' en mas de una ocasión.
Ello unido a la documental de la tarjeta prepago de correos, las conversaciones telefónicas antes analizadas, los documentos referentes a transferencias bancarias y giros de correos en beneficio del acusado y el documento de Caixabank, que acredita el préstamo hipotecario se encuentra cancelado al corriente de pago, evidencia los hechos declarados probados. Asimismo el parte médico de la Sra. Sabina, acredita estar en sintomatologia depresiva a consecuencia del engaño sufrido.
Por ello, entiende la Sala que la prueba está correctamente valorada, existiendo prueba de cargo suficiente para afirmar que el acusado consiguió tener una relación sentimental con la denunciante, de quien se aprovechó dado su estado de soledad, y aprovechando tal circunstancia consiguió que le fuera dejando cantidades de dinero, alguna provenientes de la venta de joyas, una colección de sellos antiguos e incluso el vehículo, sabiendo el acusado que no le iba a devolver ni un euro, como así efectivamente ha ocurrido, utilziando dicho dinero en su propio beneficio.
La doctrina jurisprudencial ( sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1.995 , 15 de febrero de 1.996 , 7 de noviembre de 1.997, 4 de mayo , 17 de noviembre de 1.999 y 7 de octubre de 2.002, núm. 1611/2.002 , entre otras), identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa:
1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1.973, y hoy, tras la Ley 8/83 y el Código Penal de 1.995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.
2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.
3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.
4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.
5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia
6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.
En relación al elemento del engaño, las sentencias de esta Sala de 23 de abril de 1.992 , 23 de enero de 1.998 y 4 de mayo de 1.999 entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las sentencias de 22 de noviembre de 1.986 , 10 de julio de 1.995 , 31 de diciembre de 1.996 , 7 de febrero de 1.997 y 4 de mayo de 1.999 , han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.
Asimismo la sentencia de 19 de octubre de 2.001, núm. 1855/2.001, recogiendo lo anteriormente expresado por las resoluciones de 29 de septiembre de 2.000, núm. 1469/2.000 y 26 de junio de 2.000, núm. 1128/2.000, insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.
La sentencia de 2 de Febrero de 2007 , que casó una sentencia de esta sala, establece que la esencia delictiva gira en torno a una conducta engañosa, suficientemente convincente, con un contenido tal que pudiera producir error en el común de las gentes. La cualificación del engaño como penalmente relevante suscita problemas de interpretación que es necesario acomodar a los casos concretos. La dificultad aumenta si tenemos en cuenta que, nuestro Código Civil, en el artículo 1269 nos dice que 'e
Tradicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia han utilizado criterios cuantitativos para delimitar el dolo penal y distinguirlo del dolo civil. En consecuencia, es necesario reservar la aplicación del derecho penal a los casos verdaderamente graves que supongan ataques suficientemente fraudulentos, al patrimonio ajeno. En términos generales se ha simplificado el debate exigiendo que el engaño sea 'bastante'. Gramaticalmente significa o es homologable a suficiente, considerable y en cierto modo intenso. Como es lógico, la interpretación jurisprudencial está llamada necesariamente, a integrar este concepto en cada caso concreto. Si tenemos en cuenta que el engaño nace de una relación de comunicación, personal o indirecta, con la persona engañada, para graduar su intensidad, es necesario tener en cuenta las cualidades del sujeto pasivo. Para completar este cuadro es necesario tener en cuenta el grado de conocimiento medio de una sociedad que, como sucede en el caso presente, vive ya en el siglo XXI. El ciudadano medio de nuestra sociedad, tiene un nivel de información sobre estas enfermedades y sus características, que difícilmente puede alegar confianza racional en poderes paranormales. Se considera que no existe estafa cuando el sujeto pasivo acude a mediums, magos, poseedores de poderes ocultos, echadoras de cartas o de buenaventura o falsos adivinos, cuyas actividades no puedan considerarse como generadoras de un engaño socialmente admisible que origine o sean la base para una respuesta penal. En estos casos, por lo general, se considera que el engaño es tan burdo e inadmisible que resulta inidóneo para erigirse en el fundamento de un delito de estafa.
No es este el caso de autos, en el que el acusado aprovecha la situación de soledad en la que vive la victima, contacta con ella y se genera su confianza a través de crear con ella una relación sentimental, haciendo que le vaya entregando diversas cantidades de dinero contando hechos inciertos, tales como le van a quitar una vivienda, el coche se lo han robado unos rumanos, los sellos se los entregó a una persona para que los llevara al hijo de la victima, hechos todos inciertos y sobre los que el acusado no ha podido acreditar extremo alguno. Es obvio que no podemos hablar de esfera de libertad a la hora de decidir por parte de la perjudicada, quien debió advertir desde un principio que todo era incierto. Pero hay que tener en cuenta que la victima se encontraba en un estado en el que era vulnerable y sobre el que era mas fácil hacer llegar a buen fin un engaño, que una vez pasado nos puede parecer mas o menso burdo, pero que desde le punto de vista de la victima no podemos sino decir que cayó en él y no despertó de su estado hasta que no le advirtieron anonimamente de que no se fiara del acusado
El engaño entiende la Sala que fue suficiente, tanto desde un punto de vista subjetivo como objetivo. El primero lo refiere la jurisprudencia al estándar del hombre medio y exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo, y el segundo se conecta con las circunstancias concretas que concurren en el sujeto pasivo. En este caso nos encontramos con una persona que se encuentra sola y está ávida por tener compañía, por lo que el engaño sobre ella es mas fácil de salir airoso, teniendo en cuenta que el acusado supo camelarse a la victima, con atenciones, salidas y cenas, que llenaron un hueco en dicha victima y la hicieron muy proclive a creerse todo lo que su nueva pareja le pudeira decir. Hablando de la tasa específica de sugestibilidad al engaño, podemos decir que en este caso dicha tasa era alta, por las especiales circunstancias personales de la perjudicada
La defensa del acusado opone como línea de defensa, la inidoneidad del engaño, lo califica de inexistente por burdo, es decir entiende que no pueden considerarse bastante el engaño cuando la víctima podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su cultura, formacion, o profesión le imponía.
Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; 2168/2002, de 23-12 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 y 379/2014, de 8-5 ).
Ahora bien esta jurisprudencia viene siendo matizada en los últimos años en el sentido de no desplazar la responsabilidad del engaño en la victima de estos delitos. Así según la STS 826/16 de 3 de noviembre, se distinguen aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, en los que la falta de idoneidad del engaño impide afirmar su relación causal con el acto dispositivo perjudicial. Y se reconduce al caso concreto la constatación de aquella idoneidad. Que se excluirá si se estima que el engañado incurre en una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas. Pero advirtiendo que la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. Concluyéndose que salvo supuestos excepcionales, dicha doctrina es de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En el presente caos, ya hemos dicho que la especial situación de la victima, la hacía mas crédula y mas desprotegida, haciendo mas fácil que el engaño, por simple que fuera, tuviera la consistencia y relevancia para hacer que dicha victima procediera, sin ser consciente del engaño, a realizar diversos desplazamientos patrimoniales. La maniobra o artificio creado fue de entidad y las victima era persona con mecanismos de autoprotección debilitados a causa de su soledad y de estar necesitada de compañía.
No podemos apelar al principio de intervención mínima para provocar la absolucion del acusado. El principio de intervención mínima que rige el Derecho Penal es un principio que se proyecta hacia el Legislador en el momento en el que ha de decidir qué conductas merecen reproche penal y cuáles no. Este principio carece de aplicación directa o práctica en el momento de enjuiciar una concreta conducta, tarea que está presidida por el principio de legalidad penal, proclamado en las diversas garantías que lo componen en el Título Preliminar de nuestro Código Penal. Por tanto, la invocación de dicho principio para fundamentar una pretensión absolutoria, carece de eficacia práctica una vez se constante la realidad de los hechos enjuiciados y la correcta subsunción en algún tipo penal previsto y penado según mandato del Legislador
En definitiva la aplicación en este caso del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente, en este caso por exceso de confianza, de un error deliberadamente inducido mediante engaño, puede estimarse suficientemente acreditada, asi como que el acto de disposición se ha efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto. ( STS 630/2009, de 19 de mayo ).
Desde la referencia dogmática a la imputación objetiva como justificación de atribución de un resultado a una acción la STS 837/2015 de 10 de diciembre, recuerda la STS 900/2006 de 22 de septiembre, diciendo: no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma. Desde tal premisa se exige que el engaño genere un riesgo típico relevante, esto es, debe crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Y, como recuerda la STS 900/2006, el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido de modo que la adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. No existe ninguna duda de que el engaño, es decir solicitar ayuda aparentando una situación puntual de dificultades económicas y aprovechando la relación sentimental, y que el dinero se va a devolver (para lo cual se le enseñan a la victima dos talones bancarios), creó, en este caso, una verdadera situación de puesta en peligro del bien jurídico protegido, y que se concretó con el perjuicio causado a Sabina.
No cabe duda de que las sucesivas acciones de engaño emprendidas por el acusado se integraron en un mismo plan delictivo (conseguir entregas de elevadas cantidades de dinero abusando de su confianza, sabiendo el acusado que iba a dar otro destino diferente a tales cantidades que no era otro que sus necesidades económicas en aquel momento). Estas acciones sucesivas, que determinaron varias entregas de efectivo, constituyen un supuesto de delito continuado. Se está en presencia de una unidad de actos que aisladamente considerados serían igualmente típicos, pero por constatar una unidad de resolución delictiva y una unidad de lesión jurídica aquellos actos separados pierden su sustantividad para aparecer como elementos de un todo, exteriorizador de un dolo conjunto que se materializa en un resultado conjunto equivalente a la suma de todos los actos defraudatorios y en tal caso es obvio que el delito ha tenido una consumación progresiva y correlativa a la ejecución de los actos que conforman el todo ( STS de 2 de octubre de 1998), habiéndose consolidado, por otra parte, el criterio de que en estos casos nada empece a que el delito continuado pueda construirse sobre infracciones en diferentes fases de ejecución, unas consumadas y otras intentadas (por todas, SSTS de 14 de julio de 1999 y 15 de diciembre de 2000 ).
Al respecto conviene recordar que el TS en reiteradas sentencias tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.6º del C. Penal, que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales- , que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21- 4 ; 37/2013, de 30- 1; y 295/2013, de 1-3).
Entiende la Sala que no procede aplicar el tipo agravado del artículo 250.1.6º. Señala la sentencia del TS num. 802/17 de 12 de diciembre que 'también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal, queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10). Igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11; 785/2005, de 14-6, y 9/2008, de 18-1).
La doctrina jurisprudencial relativa al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador sostiene que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio ).
Aquí entiende la sala que no procede aplicar tal agravación, pues el acusado no se aprovechó de una situación preexistente para poder engañar a Sabina, sino que entablar la relación fue un elemento mas del engaño. Es decir, no existía dicha relación, y aprovechando su existencia, el acusado urdió la trama, sino que su acercamiento a Sabina formaba parte de la trama misma y esta por tanto su relación dentro de la estafa
En cuanto a la pena a imponer por el delito de estafa continuado, conforme al artículo 249 en relación con el artículo 74, debemos estar a una pena entre un año y nueve meses a tres años. Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, el tiempo que estuvo delinquiendo, las consecuencias no solo económicas sino anímicas que su actividad ocasionó, así como el hecho de que ha mostrado un anormal desprecio hacia el dolor y situacion de su victima, a la que le ha causado una grave quebranto económico es por lo que la Sala considera que la pena debe ser de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, conforme al artículo 56 del Código penal.
Por ello, tenemos joyas valoradas en 3.500 euros, entrega de joyas que el acusado reconoció en su conversación telefónica con Sabina, y si bien es verdad que no tenemos una valoración pericial de las mismas, al desconocerse sus características, no es menos cierto que dichas joyas fueron entregadas y que en este punto la valoración que hace la victima no nos parece exagerada ni fuera de lugar y se atiene a una valoración hecha pro alguien que no tiene animo de enriquecimiento sino de que le devuelvan lo que es suyo. El acusado reconoce en las conversaciones telefónicas tanto la entrega de las cantidades de los dos prestamos pedidos por Sabina, como otra suma mas de cuatro mil, las entregas a través de la tarjeta prepago Mastecard y abonos en metálico en la citada cuenta, que han sido acreditadas documentalmente. A ello sumamos los setecientos euros que le entregó para dar a los supuestos rumanos, y que el acusado reconoce también en la conversación telefónica, y hacen un total de doce mil novecientas sesenta y siete euros con cincuenta céntimos (12.967,50 €), cantidad cercana a los dieciséis mil euros que redondeando menciona Sabina al acusado en una de las conversaciones telefónicas y que el acusado no niega, de lo cual debemos concluir que era una cantidad que se aproximaba a las cantidades entregadas por Sabina al acusado. A dicha cantidad se suma el valor de los sellos antiguos, cuya entrega al acusado este reconoció por teléfono, no acreditando que haya hecho con ellos, siendo así que si bien no hay una valoración, al ser imposible, de los mismos, no es menso cierto que la propia victima habla de entre diez y doce mil euros, suma que el acusado no discute en dicha conversación, y que entendemos debe ser cercana a la real, debiendo estar a la suma menor establecida por la propia victima. Como quiera que el vehículo le ha sido devuelto, entiende la sala que el total del perjuicio se sitúa en la suma de 22.967,50 euros.
Fallo
Que
El acusado indemnizara a Sabina en la suma de
Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, para cuya interposición las partes tienen el plazo de diez días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.