Sentencia Penal Nº 120, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 146 de 14 de Noviembre de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

      SECCION QUINTA

            VIGO

APELACION PENAL

Rollo: 146/00

P. ABREVIADO: 464/99

Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE VIGO

      LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados, DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, como Presidente, DON JOSE FERRER GONZALEZ y DOÑA INMACULADA DE MARTIN VELAZQUEZ„ han pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA N°120/00

      Vigo, a catorce de noviembre de dos mil

      En el presente recurso de apelación (Rollo de Sala número 146/00) interpuesto contra la sentencia dictada en las precedentes Diligencias del Procedimiento Abreviado que con el número 464/99 se siguen en el Juzgado de lo Penal número 3 de Vigo, y en el que son parte como apelante el acusado DON GABRIEL C, vecino de Vigo, representado por la Procuradora doña María Belén Bao Lemos, y defendido por el Letrado don Francisco Javier Morell González, y como apelado el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma doña María del Mar López Esteban; ha sido ponente la Ilma. Magistrada DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Con fecha trece de marzo de dos mil, el Magistrado del Juzgado de lo Penal número tres de los de Vigo dictó sentencia en los autos, cuyos hechos probados literalmente dicen:

"PROBADO Y ASI SE DECLARA Que sobre las 23.45 horas del día 11 de febrero de 1999 el acusado Gabriel C, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por la sentencia firme de fecha 22 de octubre de 1998 por delito de robo con violencia e intimidación a la pena de dos años de prisión dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, cuando Simón M trabajador del establecimiento Telepizza salía del portal del inmueble ubicado en el número 48 de la calle Fragoso de Vigo, después de haber entregado un pedido, le abordó el acusado empujándole al tiempo que exhibía una navaja, cuyas características no constan, al interior del ascensor del inmueble, donde el acusado le conminó a que el citado Simón le entregase el dinero, consiguiendo que le entregase la suma de 2.000, dándose el acusado a la fuga.»

SEGUNDO.- La mencionada sentencia contiene el siguiente Fallo:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a GABRIEL C como autor criminalmente responsable de un delito de Robo con Intimidación de los artículos 237 y 242 números 1 y 2 del Código Penal en relación con el articulo 28 del mismo texto legal, con la concurrencia de la agravante de Reincidencia del artículo 22.8ª y en relación con la regla 3ª del art. 66 del Código Penal, a la pena de CUATRO AÑOS TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, costas procesales y, a que indemnice al establecimiento "Telepizza" en la suma de 2.000 pesetas.

      TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación de DON GABRIEL C se interpuso recurso de apelación; recurso que fue admitido y tramitado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia se pasaron al Magistrado Ponente para dictar resolución.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada y

      SEGUNDO.- Se alegan como primer motivo del recurso el de error en la calificación "Robo con Intimidación" al entender el recurrente que no hubo tal intimidación por exhibir la navaja sin utilizarla como amenaza. Este motivo debe ser desestimado, por cuanto habiéndose calificado los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas o medios peligrosos es claro que los hechos recogidos como probados en el relato histórico de la sentencia de instancia tienen pleno encaje en los artículos 237 y 242.1° y 2° del Código Penal por cuanto consistieron en un apoderamiento de dinero mediante la intimidación causada por la utilización de una navaja portada por el agente del hecho y que exhibió a la víctima (es significativo que don Simón Marquez Grandín nos diga en el acto del plenario "... al salir yo del ascensor había un hombre fuera del portal al abrir yo me empujó hasta el ascensor me sacó una navaja, me pidio el dinero, le dí unas 2000 ptas.) originando en ella un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario como medio para la obtención de su propósito criminal consistiendo por tanto la intimidación en el miedo inspirado por el comportamiento del sujeto activo que debe resultar objetivamente adecuado para causarlo (STS 8 de julio de 1991) y que, en todo caso, debe valorarse en atención a las circunstancias subjetivas del amenazado para concluir la existencia de una relación directa entre el apoderamiento y la acción intimidatoria (SS 19 de enero de 1988, 18 de febrero de 1989, 12 de febrero de 1991, 13 de mayo de 1993) y señalando la STS de 25 de mayo de 1998 en relación con un supuesto en que el acusado exigió a dos jóvenes sentados en un banco de un parque la entrega de dinero al tiempo que exhibía una navaja que "jurisprudencialmente se ha establecido que basta la exhibición con finalidad de amedrentar o conminar, de un arma o medio peligroso aunque no se haya hecho uso directo y efectivo del mismo contra la persona intimidada, para que se entienda que se ha hecho uso de armas y numerosas veces también se ha incluido en resoluciones de esta Sala entre las armas las navajas con capacidad de determinar peligro para el intimidado". En el mismo sentido la STS 29 de abril de 1996 señala que la exhibición de un arma en el momento de cometer la acción ha de entenderse como equiparable a su uso o empleo real...".

      TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se alega el de error en la apreciación de la prueba con base en que aunque el acusado fue reconocido en fotografías y en reconocimiento en rueda estos reconocimientos no tienen relevancia sino van acompañados de un último reconocimiento en el acto del juicio oral y en este acto don Simón M manifestó que no estaba seguro de que sea el acusado el que le robó. Como señala la STS de 19 de mayo de 2000 el reconocimiento fotográfico en las dependencias policiales constituye una diligencia legítima de investigación muy generalizada en la mayoría de los países (STS 19-6-98). No es ilegal ni arbitraria (STS 11-3-98) aunque por su carácter preprocesal, no es evidentemente una verdadera prueba y carece de virtualidad para enervar la presunción constitucional.

      En cuanto a la identificación en diligencia de reconocimiento en rueda, practicada durante la instrucción, dice la STS 843/98 de 19 de junio, que practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a reconocimiento en rueda tal identificación puede valorarse como cierta si comparecido en el juicio oral el reconociente puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto, para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo (STS 22 de noviembre de 1990, 31 de enero y 27 de septiembre de 1991, 15 de febrero, 3 de junio y 13 de octubre de 1992, 5 de abril de 1993, 31 de mayo de 1994 y 11 de marzo de 1998).

      En el supuesto presente el testigo o víctima del hecho reconoció al acusado en las fotografías que se le exhibieron en Comisaría señalando la STS de 3 de abril de 1992 que "la finalidad, veracidad y consistencia de un reconocimiento o identificación no puede ser desvirtuado porque los testigos hubieren visto ya en varias ocasiones al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido en Comisaría un álbum con fotografías del sospechoso. Por cuanto la utilización de fotografías como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales constituye una técnica elemental de imprescindible empleo en todos los casos en que se desconoce la identidad del autor del hecho punible. Esta práctica no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral " (en el mismo sentido STS 6-5-96).

      Posteriormente en fase de instrucción el mismo testigo reconoció al acusado en rueda de reconocimiento sin que ninguna objeción hubiera puesto el Letrado asistente a dicha rueda, de donde es preciso suponer que sus componentes eran de similares características, y en el acto del juicio oral el testigo reitera a preguntas del Ministerio Fiscal "le reconocí en Comisaría y en la rueda de reconocimiento, le reconozco ahora, es el acusado" añadiendo a preguntas de la defensa "ya pasó un año, me parece que es él" no pudiendo concluirse de esta última expresión, que sólo emplea una vez y no "en al menos 2 ocasiones" como señala el recurrente, que el testigo dude acerca de la identificación del acusado como autor del robo. A mayor abundamiento y aunque en el plenario hubiera dicho no estar seguro por el paso del tiempo con la ratificación del reconocimiento en rueda hubiera sido suficiente, explicándose, como señala ya el juzgador de grado, que el testigo no recuerde perfectamente los rasgos físicos señalando únicamente que le pareció que cojeaba un poco por cuanto y como ya alegó el propio testigo había transcurrido más de un año desde el acaecimiento de los hechos y no pudiendo otorgarse valor probatorio a la declaración de la testigo Sra. A por su relación de parentesco con el acusado que crea dudas racionales acerca de la imparcialidad de su testimonio.

      CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

      En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALLAMOS

      Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Gabriel C contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2000, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Vigo en autos de Procedimiento Abreviado número 464/99 (Rollo de Apelación número 146/00), debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada