Sentencia Penal Nº 1201/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 667/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 01201/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMOSEXTA

ROLLO DE APELACIÓN: RP 667/12

Órgano de Procedencia:Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares

Proc. Origen:Juicio Oral Nº 9/2009

SENTENCIA Nº 1201/ 2012

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA:

Dña. Susana Polo García

MAGISTRADAS/OS:

Dn. Leopoldo Puente Segura

Dn. Jacobo Vigil Levi

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección Vigésimosexta de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 667/12, el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Alcalá de Henares, en Juicio Oral nº 9/09 ; habiendo sido parte en él, por un lado, el mencionado recurrente, y por otro, Matías , a través de su representación procesal, impugnando el recurso; actuando como Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dña. Susana Polo García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, en el procedimiento que mas arriba se indica se dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2011 , cuyos Hechos Probados son los siguientes: 'El día 7 de marzo de 2007, hacia la 19.30 horas, se inició una discusión entre D. Matías y su pareja Dña. Rosalia en el domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 de Torrevieja, sin que haya podido acreditarse que en el transcurso de la misma D. Matías la golpeara y la agarrara del cuello.

Tanto el acusado como Dña. Rosalia se han negado a declarar en el acto del juicio, desconociéndose el origen de las heridas que presentaba aquella ese día'.

Y, cuyo fallo establece: ''Que debo absolver y absuelvo a D. Matías , del delito de maltrato del artículo 153.1 y 3 del Código Penal del que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas procesales.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas, en su caso, durante la tramitación de la causa y para el caso de que se interponga recurso contra la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, por la representación de Matías , se presentó escrito de impugnación, sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el 21 de noviembre de 2012.

No se entra a conocer sobre los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011 , alegando que la testigo-víctima en el acto del plenario se acogió al derecho previsto en el artículo 416 de la LECrim no declarando contra el acusado, sin que tuviera derecho a ello, pues en el momento de celebración del juicio oral ya había cesado la relación sentimental entre ambos, oponiéndose el recurrente a que la misma se acogiese al citado derecho, no admitiéndose su solicitud por el juez a quo, y formulando protesta por ello, lo que a su vez motivó que se dictase una sentencia absolutoria, alegando del artículo 24 de la CE , al haberle generado indefensión a la acusación la indebida aplicación del artículo 416 de la LECrim , por lo que solicita la nulidad de la sentencia y del juicio oral y que se retrotraigan las actuaciones a esta última fase, y alternativamente que se celebre la prueba citada en esta instancia y se condene al acusado como autor del delito imputado.

La Constitución, dispone que la ley regulara los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se está obligado a declarar hechos presuntamente delictivos ( art. 24 de la CE ). En base a ello, el artículo 416 de la LECrim . establece que : 'Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del art. 261.' Dada nueva redacción por la Ley 13/2009 de 3 noviembre 2009 , incluyendo a la persona unida por relación de hecho, análoga a la matrimonial.

Dicha excepción a la obligación a declarar, se reitera en el artículo 707 para el momento del Juicio Oral, y en la misma línea el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone 'que ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuyo contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

El testigo que se haya comprendido en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no está obligado a declarar en contra del acusado, pero si declara esas manifestaciones quedan sometidas al régimen general de los testigos, de modo que las manifestaciones oportunas las efectuara previo juramento o promesa de decir la verdad y apercibido de la posibilidad de poder incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal si faltara a la verdad.

Se trata de una excepción al deber general de declarar contenido en el artículo 410 de la LECrim , que dispone como 'todos los que residan en el territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que le fuere preguntado, si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la ley'. Por tanto, constituye el deber de declarar, el deber fundamental del testigo.

En cuanto a las razones de la excepción, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones, así conforme a la STS de 22/02/2007 la dispensa legal referida tiene por finalidad resolver el conflicto que se puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Igualmente, la STS 17/2009 de fecha 9 de enero de 2009 , remitiéndose a la STS 164/2008 de fecha 8 de diciembre de 2008 , resalta que la finalidad del precepto es resolver el conflicto, que se le puede plantear al testigo, entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiar que le une al procesado, o su deber de lealtad y afecto hacia personas ligadas a él por motivos familiares.

En la misma línea se pronuncia la STC 94/2010 de 15 de noviembre que hace hincapié en el conflicto que puede surgir entre el deber de veracidad del testigo y el vínculo de familiaridad y solidaridad que le une al procesado.

Por su parte la STS 17/2009 de 28 de marzo de 2009 , señala que la causa de dicho derecho es puramente pragmática, al afirmar que el legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo, de su deber de decir la verdad y de las consecuencias que se derivan de la alteración de la verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios, para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí (añade) que más que una exención al deber de declarar del artículo 416.1 arbitra una fórmula jurídica de escape que libera al testigo pariente de dicha obligación.

Frente a esta línea mayoritaria, las STS 292/2009 de fecha 26 de marzo de 2009 , y 459/2010 de fecha 14 de mayo de 2010 , indican, que la razón de no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio, se ha encontrado según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los principios de solidaridad entre el testigo y el imputado acorde a la protección de las relaciones familiares dispensadas en el artículo 39 de la CE , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar o asimilado, con invocación del artículo 18 de la CE .

Lo anterior cobra especial importancia a la hora de determinar el momento que ha de tenerse en cuenta la existencia de las relaciones, a las que se refiere el artículo 416 de la LECrim ,, para valorar si el testigo está o no dispensado de la obligación de declarar.

Si bien la Jurisprudencia del Tribunal Supremo no es uniforme, lo cierto es que, el criterio mayoritario es, el que solo debería extenderse la dispensa de declarar del art. 416 LECrim a aquellas personas que, justamente en el momento en el que es solicitada su declaración o se realiza el correspondiente acto procesal, conservan con el acusado alguna de las relaciones o vínculos al que se refiere dicho precepto, de suerte que si en el momento de la declaración la testigo indica que ya no es pareja del acusado o se ha divorciado, en los casos de matrimonio, se le debe negar la posibilidad de acogerse al art. 416 LECrm, al estimar que si el fundamento de dicha dispensa era la solidaridad existente entre testigo y acusado, por la relación familiar que les unía, desaparecido el vínculo, nada justificaba dicha dispensa.

En este sentido la STS de fecha 22 de febrero de 2007 , señalaba como la razón de ser de la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge o persona unida a él por análoga relación de afectividad, que establece el art. 416 LECrim , tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la concisión de víctima del delito del que se imputa al denunciado. Solidaridad (sigue diciendo la sentencia) justificadora de la excepción que no solo desaparece en los supuestos de divorcio sino también lo hace en los casos de un firme y decidido cese afectivo en la relación de hecho asimilable. Entonces 'ya no existe el vínculo de familiaridad con el acusado que justifique una excepción de declarar del testigo'.

En la misma línea la STS 164/2008 de fecha 07/04/2008 (ponente Siro Francisco García Pérez), Recurso de Casación 17335/2007 afirma que la dispensa resuelve el conflicto que se plantea al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el acusado, tanto en la unión marital como en la equiparada, pero en consonancia con tal argumento supedita la dispensa, a que la situación de pareja persista al tiempo del juicio, remitiéndose a la STS de 22/02/2007 .

Por su parte la STS 17/2009 de fecha 20 de enero 2009 (ponente Miguel Colmenero Menéndez de Luarca) con cita a la número 164/2008 de 8 de abril, afirma que la Jurisprudencia de dicha Sala, ha extendido la dispensa, a las personas unidas al procesado, por una relación de afectividad análoga a la conyugal, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa, sólo es aplicable, si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que une al testigo con el acusado.

Como ya hemos indicado, se apartan del citado criterio las SSTS 292/2009 de fecha 26 de marzo de 2009 , y 459/2010 de fecha 14 de mayo de 2010 , que son las únicas que siguen distinto criterio interpretativo, pero con posterioridad a las mismas el Tribunal Supremo se ha pronunciado nuevamente siguiendo la Jurisprudencia mayoritaria, así la STS 17/2010 de fecha 26 de enero de 2010 , (ponente Diego Antonio Ramos Gancedo) afirma 'que no procede la dispensa cuando se ha roto la relación de parentesco'.

Este Tribunal comparte el criterio de la Jurisprudencia mayoritaria, al entender que el fundamento de la dispensa de la obligación legal de declarar, son los vínculos de solidaridad y familiaridad existentes entre las partes, no el derecho a la protección de la intimidad, invocado por la Jurisprudencia minoritaria, al menos en casos como el analizado, en el que el testigo cuya dispensa se pretende, es víctima del delito, y que ha sido puesta en peligro su integridad personal, lo que sin duda no pertenece a la esfera de privacidad familiar, además entendemos que no puede prevalecer el derecho a la intimidad sobre el derecho a la integridad física y psíquica de la víctima, por lo que si la relación de parentesco o afectividad se ha roto en el momento de prestar declaración, la testigo no tiene derecho a la dispensa legal, que es precisamente lo que ocurre en este caso, en el que los hechos denunciados tuvieron lugar el 7 de marzo de 2007, momento en que denunciante y denunciado eran pareja de hecho, pero celebrado el juicio oral el día 22 de noviembre de 2011, por Doña Rosalia se puso de relieve que en ese momento no eran pareja, y preguntada si tienen un hijo en común, y mantienen por ello el contacto con el acusado, manifestó expresamente, que sí pero que pese a ello, no tienen ningún tipo de relación.

Como consecuencia de ello, y aplicando la anterior jurisprudencia, al no constar que entre las partes exista vínculo matrimonial, solo que eran pareja de hecho un año antes, y que en la actualidad ha cesado, no puede sostenerse con los datos disponibles que entre ambos subsistiera ninguna clase de relación afectiva al tiempo de la celebración del juicio, por lo que en todo caso, la testigo no estaba dispensada de prestar declaración, lo que hace que, si el juez a quo le permitió acogerse a la dispensa prevista en el artículo 416 de la LECrim , provocando con ello una sentencia absolutoria, ello ha privado a la acusación pública del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para acreditar los hechos por los que acusaba, ante lo que formuló la correspondiente protesta en el acto del juicio oral, lo que implica una indefensión, con obvia infracción del artículo 24 de la C.E ., tal y como alega el Ministerio Fiscal, por lo que procede decretar la nulidad solicitada por el mismo, en base al artículo 238.3º de la LOPJ , de la sentencia y del juicio oral, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su celebración, el cual deberá convocarse nuevamente y celebrar por juez distinto al de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales

Fallo

Que ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCALcontra sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Alcalá de Henares, en Juicio Oral nº 9/09 , y declaramos la NULIDAD de la misma y del acto del juicio oral, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su celebración, el cual deberá convocarse nuevamente y celebrar por juez distinto al de la resolución recurrida; con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvase los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento una vez verificado, archívese.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.