Sentencia Penal Nº 1204/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10535/2009 de 30 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Luis Francisco y Daniela , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 3ª, que los condenó por delito contra la salud pública . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sr. Granizo Palomeque y Álvarez Real, respectivamente. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Avilés, instruyó sumario con el número 2/2007, contra Daniela , Belarmino , Eutimio , Otilia , Jacinto , Nicolas , Luis Francisco e Teodoro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 3ª que, con fecha 11 de Febrero de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Resulta probado y así se declara expresamente probado que: Como consecuencia de las investigaciones iniciadas en el mes de Enero de 2007 por parte del grupo de Estupefacientes de la Brigada Local de la Policía Judicial de la Comisaría de Avilés se llegó al conocimiento de que Daniela , mayor de edad y con antecedentes penales, se venía dedicando a la venta ilícita de sustancias estupefacientes, principalmente de cocaína, que realizaba fundamentalmente desde el establecimiento público que regentaba, denominado "Bar Diañu" sito en la C/ José Manuel Pedregal nº 14 de la localidad de Aviles, contando igualmente con el establecimiento "Confecciones Pili" ubicado en la C/ Carmen nº 37 de Aviles en donde efectuaba labores de preparación de las sustancias estupefacientes indicadas para su posterior venta.

En la actividad anterior, Daniela contaba con la colaboración tangencial de Belarmino y Eutimio porteros del bar "Diañu", quienes cooperaban con ella de manera tangencial realizando funciones de custodia y distribución de sustancias estupefacientes y con Eulalia , camarera del local, respecto de la cual no existe constancia de que hubiera finalizado transacción alguna.

Uno de los proveedores de Daniela resultó ser Jacinto , así el día 5 de junio de 2007, sobre las 20,00 horas, ambos fueron sorprendidos cuando este último a bordo de un Toyota Landa Cruiser .... MZK , iba a administrarle a aquella cocaína a cambio de dinero, de manera que mientras a Daniela le fueron ocupados 7400 euros en un sobre, en el momento que procedía a entregárselos a Jacinto , a este último se le ocuparon 206, 16 gramos de cocaína con una pureza del 30,80 % expresada en cocaína base, cuyo valor en el mercado ilícito, hubiera alcanzado los 10.951, 10 euros así como 170 euros. En el momento de su detención Daniela portaba sendos envoltorios conteniendo 1, 18 gramos de cocaína con una riqueza expresada en cocaína base del 22, 20 %, cuyo valor sería de 45 euros, así como 0,75 gramos de cocaína con una pureza del 21, 20% expresada en cocaína base, valorados en 27,42 euros, además de 1.550 euros en metálico.

Igualmente en relación con los anteriores se encontraba Nicolas , quien venía realizando funciones de distribución de sustancias estupefacientes, tanto para Daniela como para Luis Francisco dedicándose este último al tráfico de esencialmente, cocaína; uno de los proveedores de la citada sustancia de Luis Francisco resultó ser Teodoro .

Acordado registro en el local "Confecciones Pili", regentado por Daniela , sito en la calle El Carmen nº 37 se encontraron 27,59 gramos de cocaína con una pureza expresada en cocaína base del 22,60 %, cuyo valor en el mercado ilícito es de 1075,38 euros, una balanza de precisión así como recortes de plástico; en el domicilio de la misma sito en CALLE000 NUM000 se localizaron 4000 euros. En el bar "Diañu" se localizó una agenda con anotaciones.

En el momento de su detención Eutimio portaba tres envoltorios conteniendo en total, 1,90 gramos de cocaína con una pureza expresada en cocaína base del 22,80 % valorados en 74,71 euros.

En el registro realizado del domicilio de Luis Francisco sito en CALLE001 nº NUM001 , NUM002 NUM003 se localizaron 2790 euros, así como tres bolsas con varios recortes redondos. En el momento de su detención le fueron ocupados trece envoltorios conteniendo cocaína, con un peso de 6,61 gramos con una riqueza expresada en cocaína base del 14,40%, valorados en 164,15 euros así como 3500 euros en el vehículo Audi ....NNN que se le interviene.

En el registro del domicilio de Teodoro sito en CALLE002 nº NUM004 se encontraron además de 2950 euros 2,76 gramos de Hachish con una riqueza expresada en THC del 16,30% valorados en 12,59 euros. En el momento de su detención se le ocupan también 1950 euros.

En el momento de comisión de los hechos, Eutimio , Jacinto , Nicolas e Teodoro eran consumidores de sustancias estupefacientes.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A

1º Daniela como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública realizado en establecimiento publico de sustancias que causan grave daño a la salud ya definido, con la agravante de reincidencia, a la pena de12 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de 9980 euros de multa.

2º Luis Francisco como autor de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño con la agravante de reincidencia a la pena de8 años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de 656 euros de multa.

3º Eutimio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica en establecimiento abierto publico de sustancias que causan grave daños a la salud ya definido con la atenuante analógica de drogadicción a la pena de5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 298 euros.

4º Belarmino como autor responsable de un delito contra la salud publica en establecimiento de sustancias que causan grave daño ya definido a la pena de5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5º Eulalia como responsable de un delito contra la salud publica en establecimiento de sustancias que causan grave daño en grado de tentativa a la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6º Jacinto como autor de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud ya definido concurriendo la atenuante analógica de drogadicción a la pena de4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 10.095 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.

7º Nicolas como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño ya definido con la atenuante analógica de drogadicción a la pena3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

8º Teodoro como autor responsable de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño con la atenuante analógica de drogadicción a la pena de3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 50,36 euros.

Los condenados deberán abonar por octavas e iguales partes las costas causadas.

Se acuerda el comiso de las sustancias, dinero y efectos intervenidos.

A los condenados le será de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que hayan pasado privados de libertad por esta causa.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- La representación del procesado Luis Francisco , basa su recurso en los siguientesMOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5. 4º de la L.O.P.J ., al haberse infringido el artº. 14 de la Constitución española, principio de igualdad ante la ley .

SEGUNDO.-Por infracción de ley, al amparo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artº. 21. 2º ó 6º del Código Penal .

TERCERO.-Por error en la valoración de la prueba, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5.- La representación de la procesada Daniela , basa su recurso en los siguientesMOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., al haberse vulnerado el artº. 18. 3º de la Constitución española, en relación al derecho al secreto de las comunicaciones, escuchas telefónicas.

SEGUNDO.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 24. 2º de la Constitución española, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

TERCERO.-Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del artº. 21. 2º del Código Penal .

CUARTO.-Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido por indebida aplicación de la agravante específica de establecimiento abierto al público, del artº. 369.1. 4º del Código Penal , en relación con el artº. 368 , del mismo cuerpo legal.

QUINTO.-Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incorrecta aplicación del artº. 66.1º del Código Penal , al no estar razonada debidamente en la sentencia la individualización jurídica de la pena impuesta.

SEXTO.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 8 de Julio de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

7.- Por Providencia de 16 de Octubre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos paraseñalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 12 de Noviembre de 2009, comenzó en esa fecha y concluyó el 30 de Noviembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- La naturaleza de los recursos presentados exige examinar en primer lugar el formulado por Daniela que suscita, como cuestión previa, la validez de las escuchas telefónicas.

1.- Sostiene que las escuchas telefónicas se han realizado de forma indiscriminada con ausencia de un verdadero control judicial efectivo, sin proporcionalidad en la medida y con graves irregularidades que impiden que su contenido pueda ser valorado como prueba de cargo. El oficio policial, según su personal visión, no es veraz y además se basa en meras sospechas. Cita jurisprudencia del Tribunal Constitucional y termina postulando la nulidad de la intervención, con la consecuente contaminación de todas las pruebas derivadas de la misma.

2.- El examen de las actuaciones pone de relieve la inconsistencia de sus argumentaciones. El oficio policial se basa en denuncias, declaraciones y vigilancias, que han sido debidamente acreditadas. El auto judicial que obra a los folios 11 a 15 es irreprochable en cuanto a su fundamentación fáctica y jurídica, por lo que cubre las exigencias constitucionales y legales.

3.- El control judicial ha sido completo y ha cubierto las exigencias de fiscalización en cada uno de los momentos por los que ha pasado la intervención telefónica. La lectura del desarrollo de la investigación desvanece cualquier pretensión impugnatoria. Las prórrogas se han ajustado a las exigencias marcadas, la fé pública judicial ha acreditado cada uno de los pasos dados y su resultado es plenamente válido para incorporarlo al acervo probatorio. La proporcionalidad de la medida está fuera de toda discusión.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO.- Este motivo invoca la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que después reproduce por la vías del quebrantamiento de forma en el motivo sexto por lo que los contestaremos conjuntamente.

1.- Advierte que en el escrito de conclusiones provisionales solicitó la práctica de un contraanálisis de la sustancia intervenida, prueba que fue admitida por la Sala, pero no se llevó a cabo sin que se diese explicación de esta omisión.

2.- Como pone de relieve el Ministerio fiscal el contraanálisis no se llevó a efecto, pero ello no ha producido indefensión que tenga relevancia constitucional. Durante toda la tramitación de la causa la defensa pudo y debió someter a contradicción este punto si es que consideraba que los análisis obrantes eran falsos o inconsistentes. El perito compareció en el juicio y fue sometido a interrogatorio contradictorio por la defensa. Además nunca ha negado que la sustancia ocupada fuese cocaína, pero cuestionaba su grado de pureza. La prueba, a los efectos de negar la evidencia de los hechos resultaba intranscendente y, además, deliberadamente retardada.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

TERCERO.- El motivo tercero se canaliza por la vía del error de derecho por estimar que se ha infringido por inaplicación la atenuante de grave adicción a las drogas (artículo 21 .2º del Código Penal ).

1.- De forma inadecuada, y por caminos que la dirección letrada debe reconocer como inadecuados, plantea una cuestión netamente jurídica que necesita partir del más absoluto respeto al relato de hechos probados. Lejos de ajustarse a estas pautas jurídicas, de sobra conocidas, intenta modificar el relato de hechos probados, lo que, como es sabido, solo se puede intentar por la vía del error de hecho.

2.- El relato de hechos probados no contiene ningún elemento relativo a la adicción al consumo de estupefacientes por parte del recurrente, por lo que se debió intentar la modificación del relato fáctico invocando para ello algún documento que evidenciase el error del juzgador.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

CUARTO.- El motivo cuarto, también por la vía del error de derecho denuncia la indebida aplicación de la agravante específica de realizar el tráfico en un establecimiento abierto al público (artículo 369.1.4º del Código Penal ).

1.- La dirección letrada, olvidándose una vez más de los cauces jurídicos, se limita a mantener que no existe prueba de cargo para fundamentar la aplicación del subtipo agravado. Cualquier valoración sobre la prueba está fuera de lugar.

2.- La sentencia afirma, sin contradicción posible por esta vía, que la acusada se venía dedicando a la venta de sustancias estupefacientes en un bar abierto al público, que regentaba, por lo que las bases fácticas de la agravante, están perfectamente incorporadas al hecho probado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

QUINTO.- De nuevo acude a la vía del error de derecho para sostener que ha sido vulnerado el artículo 66.1º del Código Penal al carecer de toda motivación la individualización de la pena.

1.- En este caso, la parte recurrente, de forma correcta, introduce el debate con carácter subsidiario, subordinándolo a la estimación de los anteriores motivos.

2.- Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y partiendo del hecho indubitado de la existencia de antecedentes penales, que han dado lugar a la aplicación de la agravante de reincidencia, nunca cuestionada, la medición de la pena, aunque pueda parecer excesiva (12 años y 6 meses de prisión) resulta ajustada a las previsiones legales. Por encima de cualquier otra consideración, se ha tenido en cuenta que, sin perjuicio de los antecedentes penales de la recurrente, se observa una dedicación, cuasi profesional, a la venta de estupefacientes, circunstancia que ha sido tomada en consideración para valorar la pena.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEXTO.- El recurrente Luis Francisco formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración genérica del principio de igualdad ante la ley.

1.- La vulneración consiste en que, en las conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal solicitó penas para la totalidad de los acusados que oscilaban entre los 5 y 12 años de prisión. Con la excepción de los dos recurrentes, todos los demás llegaron a un acuerdo con el Ministerio Fiscal siendo juzgados de conformidad produciéndose una rebaja sustancial de sus penas, habiéndose apreciado, a alguno de ellos, la atenuante de drogadicción sin que hubiese constancia documental en la causa.

2.- Se queja de que no se le ha rebajado la pena a pesar de que se encuentran informes periciales del Instituto Nacional de Toxicología, que acreditan la existencia de un consumo durante los últimos meses anteriores a los hechos, lo que implica una adicción crónica. La analítica se hace pautando los cabellos, en trozos de un centímetro, por lo que en los 6 centímetros analizados no existe laguna alguna que indique un período de no consumo. El resto de las alegaciones se aparta de lo anteriormente expuesto limitándose a manifestar su queja por la valoración de las pruebas que lo incriminan.

3.- En el motivo tercero introduce, por la vía del error de hecho, la pericia del Instituto Nacional de Toxicología y de los médicos forenses. Discrepa de la valoración de la Sala, que en el Fundamento de derecho quinto analiza las pruebas periciales, pero estima que de su contenido sólo cabe inferir el consumo de sustancias en los 6 meses anteriores. Con sorprendente precisión la sentencia asevera que en el momento de los hechos sus facultades no se encontrasen alteradas. Esta alegación la califica de prueba diabólica y, añadimos, que de valoración errónea, pues a estas alturas está abrumadoramente acreditado que la adicción a los estupefacientes es una patología que acompaña a la persona que la padece, produciéndole una dependencia crónica.

4.- El Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses acusa recibo de las muestras de dos mechones de cabello de 6 cm de longitud aproximadamente para determinar los hábitos de consumo del recurrente, si eran esporádicos o de abuso. Los resultados obtenidos, cocaína y benzoilecgonina indican que ha habido un consumo repetido de cocaína en los 6-7 meses anteriores al corte de los mechones enviados. Las muestras tienen entrada en el laboratorio el 3 de Agosto de 2007. Los hechos tienen lugar en el mes de Junio de dicho año, lo que revela un hábito de consumo alto. Es evidente que cuando se realiza la entrada y registro, su adicción era patente, crónica y persistente.

5.- Consecuentemente con lo expuesto solicita, en el motivo segundo , que se le aplique la atenuante de drogadicción, bien de forma directa, bien por vía analógica. La Organización Mundial de la Salud viene considerando desde hace muchos años que la adicción a las drogas de alto impacto toxicológico y abuso, constituye una patología encuadrada dentro de las enfermedades reconocidas por dicho organismo. Su sintomatología se manifiesta en una compulsión no controlable, salvo en los espacios inmediatamente subsiguientes al consumo de una dosis satisfactoria, lo que le convierte en un enfermo que puede orientar su comportamiento hacia conductas funcionalmente orientadas a procurarse dinero para adquirir la droga o bien a participar en operaciones de tráfico con utilización de parte para el propio consumo. Este cuadro constituye una inequívoca forma de alteración de la imputabilidad que debe ser considerada en los casos graves, como el presente, como una atenuante.

El motivo, en este punto, debe ser estimado

Fallo

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Luis Francisco , casando y anulando la sentencia dictada el día 11 de Febrero de 2009 por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 3ª en la causa seguida contra e el mismo y Daniela por un delito de contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Daniela ,contra la sentencia dictada el día 11 de Febrero de 2009 por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 3ªen la causa seguida contra la misma y Luis Francisco por delito contra la salud pública. Condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas .

Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin