Sentencia Penal Nº 1205/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 19/2009 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 19-09 CM

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 326-08

JUZGADO DE LO PENAL nº 9 de Barcelona

S E N T E N C I A Núm. 1205/2009

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

Dª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil nueve

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésimo de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 19-09 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 326-08 procedente del Juzgado de lo Penal 9 de Barcelona seguido por delito de quebrantamiento de condena y amenazas contra Genaro ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Moya Matas en nombre y representación de Genaro contra la Sentencia dictada en los mismos el día veinte de octubre de dos mil ocho por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" Que debo condenar y condeno a Genaro como responsable criminal en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena continuado y de un delito de amenazas , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena por el primer delito de doce meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Además de las accesorias de prohibición de tenencia y porte de armas por un período de tres años.

Asimismo se le impone la prohibición de aproximarse a la Sra. Miriam , a la vivencia en la que resida, su lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, a menos de 1000 metros, así como la prohibición de comunicarse con Doña. Miriam por cualquier medio, incluso telemático o informático, por un período de tres años.

Asimismo se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación de Genaro recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Conviene recordar que ha sido criterio doctrina pacífico afirmar que el recurso de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, SS. TC 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y 18 de julio respectivamente

En orden a la valoración de la prueba tanto en el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia, STC 124/1983 de 21 de diciembre 1983 Se afirma por tanto el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, sin más limitaciones que la modificación peyorativa del recurrente único, pudiendo el Tribunal Superior hacer una nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o, manteniendo este, rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo.

Sin embargo es a éste, por razones de inmediación en su percepción, quien aprovecha al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo en la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, que sólo podrá rectificarse por .inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

Existiría por tanto la posibilidad de revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia: una zona franca y accesible de la prueba personal integrada por aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del Juzgador, sí podrían y deberían ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

SEGUNDO.- En el presente caso, frente a la sentencia de instancia que condena al recurrente como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena del art. 468. 2 CP y de un delito de amenazas del art 171.4 CP ; se alza la representación procesal del acusado interesando una sentencia de tenor absolutoria fundamentada en a) infracción de las normas del ordenamiento jurídico: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y error en la apreciación de la prueba. Insiste en que existe una ausencia total del denominado elemento subjetivo del tipo, es decir, no existió , en ningún momento voluntad de quebrantar la orden de alejamiento, ni tan siquiera conciencia de que con la remisión de unos mensajes de texto se estuviera vulnerando la misma; b) y en relación al delito de amenazas , significa que de la literalidad de su contenido no puede inferirse expresión de peligro alguno así como tampoco anuncio de hechos o expresiones de causar a otro un mal serio, real, y perseverante; c) finalmente entiende desproporcionada la pena impuesta.

TERCERO - La aplicación del art 468.2 CP requiere la existencia de

Un elemento objeto del tipo del injusto, que supone el incumplimiento de la pena impuesta.

Este elemento objetivo viene entendido como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición.

2. Un elemento normativo, esto es, la decisión judicial firme previa adoptada por el Juez competente.

3. Un elemento subjetivo, que viene constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

En el presente caso no se discute la existencia de la prohibición de acercamiento y comunicación, y del conocimiento que de la misma tenía el acusado hacia la persona de Miriam , lo que se discute es la intención de transgredir la prohibición al ponerse en contacto telefónico con ella.

Pues bien, entendemos que las alegaciones esgrimidas en el recurso no ponen sino de manifiesto la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

La normativa procesal en cuanto la valoración de la prueba no exige prueba de carácter objetivo y permite perfectamente dictar una sentencia condenatoria en base a la valoración conjunta y en conciencia de toda la prueba practicada el acto del juicio oral por el juez o tribunal sentenciador, siendo perfectamente posible que una sentencia condenatoria se base exclusivamente en prueba de carácter "subjetivo" o mejor llamada de "carácter personal" como es la prueba testifical.

Así, sustenta la acreditación de los hechos en las propias declaraciones del acusado puestas en relación con las declaraciones de la víctima, y el volcado de los mensajes escritos enviados al móvil de la Sra. Miriam , la que fue su compañera sentimental, razonando adecuadamente, , la existencia de prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia que opera a favor del acusado.

Y aún cuando el recurrente reprocha error en tal valoración, lo cierto es que debe confirmarse el juicio enunciado por el Juez a quo, en primer lugar, por cuanto no hay duda que sobre el acusado pesaba en virtud de auto de fecha 06.01.08 una orden prohibición de acercamiento y comunicación por cualquier medio respecto de la Sra. Miriam , que fué notificado personalmente según obra al folio 39 de los autos . A ello se añade que el acusado en todo momento admite ser conocedor de dicha prohibición, de la realidad de las amenazas proferidas a través de teléfono móvil de Miriam , sin que tampoco exista ninguna duda ni de la fecha en que se envían ( en concreto todos ellos el día 17.05.08) ni de su contenido, por ser reconocidos por él mismo.

Entendemos que los razonamientos y las conclusiones de la Magistrada del Juzgado de lo Penal no dando credibilidad a la versión del acusado, y por tanto siendo plenamente consciente de ello, su voluntad de quebrantar la orden impuesta deviene incuestionable y se ha de respetar. En consecuencia entendemos que su comportamiento configura plenamente el delito de quebrantamiento de la medida cautelar que previamente se le había adoptado, por lo que la calificación jurídica de los hechos se ajusta plenamente a los elementos configuradores de tal tipo penal y así debe confirmarse en esta segunda instancia.

A igual conclusión se ha de llegar en cuanto al delito continuado de amenazas por el que ha sido condenado el acusado. El art 171.4 CP confiere carácter delictivo a la amenazas leves con o sin armas cuando el sujeto pasivo es quien sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad aún sin convivencia así como a persona especialmente vulnerable que conviva con el autor y a las amenazas leves con armas cuando el sujeto pasivo sea alguna otra de las personas mencionadas en el art 173.2 CP . El último párrafo del art 171.5 agrava la pena cuando las amenazas se hallan proferido en presencia de menores o en el domicilio familiar, entre otras circunstancias.

Establece nuestra jurisprudencia ( entre otras STS 23.07.01 ) que la diferencia entre la falta y el delito de amenazas, descrito este último en el art 169 CP , radica en la gravedad, seriedad y credibilidad de la conminación del mal con que se amenaza al sujeto pasivo, siendo por ello un criterio más cuantitativo que cualitativo , criterio éste que tras la modificación de la LO 1/2004 de 28 de diciembre habrá de precisarse, refiriéndose a la diferencia entre amenazas leves o graves, pues las primeras como se ha dicho tienen la consideración de delito en los casos indicados. Ello no obstante el criterio de distinción sigue siendo válido para distinguir entre amenazas delito y amenazas falta cuando no concurran armas y el sujeto pasivo sea cualquier otra persona no mencionada en el art 171.4 así como cuando concurriendo armas, el sujeto pasivo tampoco pudiera incluirse ni en el párrafo citado ni en el 5º del mismo artículo.

La propia Exposición de Motivos de la L.O 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , por la que se añadieron tres apartados al art. 171 del C.P ., se recoge que en la realidad española las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia y que los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques mas flagrantes a los derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución, introduciéndose en el Título IV normas de naturaleza penal, concretamente uno específico recogido en el apartado 4 del art. 171 del C.P . que incremente la sanción penal elevando a la categoría de delito las amenazas leves se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad; estableciendo el apartado 1 del art. 1 de la referida Ley que "La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia".

Lo anterior permite afirmar que basta que se ejecute la acción descrita por el tipo cuando entre el agresor y la víctima se de o se hubiera dado la relación establecida por la norma, y que del entorno de circunstancias se infiera que existía, aunque fuera puntualmente, una situación de dominio del hombre sobre la mujer, comprendiéndose, evidentemente, dentro del delito "la primera vez" que aquel amenazara a la esposa o compañera.

Es decir que lo que se protege es la preservación del ámbito familiar, que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, sancionándose como delito todos aquellos actos (que en términos generales culminarían la falta) que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un microcosmos regido por la dominación del hombre sobre la mujer.

Según la jurisprudencia, sólo se exigen los siguientes elementos para la aplicación del delito de amenazas: (SSTS. de 2-2-1981, 13-12-1982, 12-2 y 30-4-1985, 11-6 y 18-11-1989 y 2-12-1992 ):

1) El bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, y a no estar sometidos a temores, en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

2) El delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de un mal que incluso no es necesario que constituya delito, e incluso que la amenaza fuere leve (artículo 171.4 del C. Penal ).

4) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

5) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

6) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

En el presente caso no hay duda que de que el acusado con las expresiones proferidas, del calibre, " te he visto comprando cocaína"; " no me jodas tonta del culo, cambia de camello." " no tienes nada mal follada ni para mandarme a la mierda" "eres una mierda y te he visto comprar cocaína" " como te vea otra vez comprando cocaína verás, a no ser que me la comas puta" acredita el anuncio de un mal expreso, serio, firme y que además es objetivamente capaz de causar un estado de temor en la persona contra quien se dirige, tal y como reconocío Miriam en el plenario, no apartándose del relato de hechos , tantas veces como declaró, razón por la cual, concurre la infracción criminal por la que ha sido condenado el recurrente , con independencia de que en su fuero interno existiere o no la intención de llevar a cabo lo amenazado, lo cual, es indiferente para apreciar el delito de amenazas.

. Debe tenerse en cuenta además que la valoración de la credibilidad le corresponde al Juez que presidió el juicio y siendo la otorgada a Miriam razonable carecemos de argumentos para llegar a conclusión distinta de aquella a la que llegó quien vio y oyó a todos los partícipes en el juicio en virtud de la inmediación de la que gozaba y por ende, no contando esta Sala con pruebas de carácter no presencial que pudieran resultar contradictorias con las declaraciones de la parte perjudicada no se encuentran motivos para dudar de la interpretación que llevó a cabo el juez de instancia, y no queda sino que respetarla, debiéndose entender las alegaciones del recurrente de carácter meramente exculpatorio

No obstante ello, en cuanto a la calificación jurídica de la sentencia, por aplicación del principio de legalidad sí procede modificar la que hizo el juez y objeto de acusación por el Ministerio Fiscal en cuanto a los delitos continuados de quebrantamiento de condena y continuado de amenazas. Ambos delitos existen en el presente caso y en ello se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia pero nos encontramos no ante un concurso de delitos sino ante un concurso de normas, puesto que partiendo de los hechos, se acredita la existencia de un delito continuado de quebrantamiento de condena respecto de las prohibiciones impuestas en resolución judicial anterior al acusado de acercamiento y comunicación con Miriam y se acredita la existencia de amenazas telefónicas y en persona con ocasión del quebrantamiento de tales prohibiciones, ello debe resolverse a favor del subtipo agravado del art. 171.4 y 5 en relación al 74 del C. Penal , en la redacción del art. 38 de la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de protección integral contra la violencia de género , que establece " se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5 en su mitad superior ( art. 171 ) cuando el delito se perpetre en presencia de menores, en el domicilio común, en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza". Tal concurso de normas del art. 171 y 468.2 del C.P se debe resolver con prevalencia del principio de especialidad del art. 8.1 del C.P porque nos encontramos ante unas acciones que pueden calificarse por diversas normas y atendiendo el principio de especialidad debe incardinarse en el delito de amenazas con quebrantamiento y no ante uno de amenazas y otro de quebrantamiento. La pena a imponer es por aplicación de los nºs 4 y 5 del art. 171 C.P . la de un año de prisión, esto es la pena tipo en su mitad superior y en su máxima extensión por estar ante un delito continuado, con las accesorias de prohibición de tenencia y por te de armas y de prohibición de aproximación y comunicación con Miriam impuestas en la sentencia que se mantienen en iguales términos.

CUARTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en el recurrente y dada la modificación parcial de la condena por aplicación del principio de legalidad, no procede imponerle las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación de Genaro contra la sentencia dictada el día 20 de Octubre de 2008 por el Juzgado de lo Penal núm.9 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 326-2008 seguido contra el mismo por delitos de quebrantamiento de condena continuado y delito de amenazas continuado y consecuentemente REVOCAMOS parcialmente aquella resolución y en su virtud debemos condenar y condenamos a Genaro como autor responsable de un delito continuado de amenazas en el ámbito familiar del art. 171.4 y 5 del C.P con quebrantamiento de condena en concurso de normas , a la penas de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho e sufragio pasivo durante un año, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y las penas de prohibición de acercamiento a Miriam , a menos de 1000 metros de su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, y de comunicarse con ella por cualquier medio incluso telemático o informático por tres años, manteniendo el pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.