Sentencia Penal Nº 1207/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 353/2008 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01207/2008

Apelación RP 353/08

Juzgado Penal nº 18 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 446/07

SENTENCIA Nº 1207/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero. (Presidenta)

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)

Dña. Pilar Rasillo López.

En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil ocho.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 446/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar y quebrantamiento siendo partes en esta alzada como apelante Alvaro con adhesión de Magdalena y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 25 de septiembre de 2007 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "El día 7 de Septiembre de 2007, Alvaro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 22 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de Instrucción número 8 de Alcobendas por un delito de maltrato en el ámbito familiar a la pena de 4 meses de prisión, su pareja sentimental y Magdalena , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraban juntos en la vivienda sita en al calle Dolores Ibarruri de la citada localidad de Alcobendas.

La referida sentencia imponía a Alvaro la prohibición de aproximarse y comunicarse con Magdalena durante un periodo de 16 meses."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que DEBO CONDENAR y CONDENO A Alvaro como autor responsable criminalmente de un delito de QUEBRANTAMEINTO DE MEDIDA prevenido en el artículo 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y con expresa imposición de un tercio de las costas procesales.

ABSOLVIENDO a Alvaro y a Magdalena de los delitos de MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR de los artículos 153.1 y 3 y 153.2 y 3 , respectivamente, de los que venían acusados".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la procuradora Dña. Maria del Pilar Vived de la Vega en nombre y representación procesal de Alvaro que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. Adhiriéndose la procuradora Dña. Cristina Jiménez de la Plata en nombre y representación de Magdalena .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 13 de octubre de 2008.

Hechos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes:

El día 7 de Septiembre de 2007, Alvaro , mayor de edad condenado por sentencia firme de fecha 22 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de Instrucción número 8 de Alcobendas por un delito de maltrato en el ámbito familiar a la pena de 4 meses de prisión, su pareja sentimental y Magdalena , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraban juntos en la vivienda sita en al calle Dolores Ibarruri de la citada localidad de Alcobendas.

La referida sentencia imponía a Alvaro la prohibición de aproximarse y comunicarse con Magdalena durante un periodo de 16 meses.

No consta en las actuaciones que dicha sentencia fuera ejecutiva, esto es que se hubiera requerido al acusado para el cumplimiento de la pena.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Alvaro se interpone recurso de apelación al que se adhiere la representación de Magdalena contra la sentencia referida en el extremo por el que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de quebrantamiento de pena del art. 468.2 del C. Penal , viniendo a alegar la ausencia de los elementos del tipo penal referido.

Expone el recurrente que si bien consta en las actuaciones la existencia de una sentencia firme que imponía a su patrocinado la prohibición de acercamiento y comunicación con su pareja y madre de su hijo, no consta se practicara la liquidación de la condena con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la ejecución de dicha pena y su notificación al penado.

Alude además que la pareja del acusado Magdalena reanudó de forma voluntaria y libre la convivencia con este, invocando al respecto la STS de fecha 25 de septiembre de 2005 y distintas sentencias de las Audiencias Provinciales.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, el art. 468 del C. penal, según la redacción del mismo introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre (RCL 20042661 y RCL 2005, 735) de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución y las segundas que no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar.

Precisa para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

La reforma operada por L. O. 1/4 ha añadido además la agravación específica en el supuesto de que quebrantado la pena o la medida cautelar de seguridad de la misma naturaleza hubiera sido impuesta en proceso criminal en el que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del C. Penal , entre las que se encuentra el cónyuge o persona que esta o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

El referido ilícito esta incluido en el título XX del libro II del Código Penal vigente bajo la denominación "delito contra la administración de la Justicia".

El bien jurídico protegido pues en el recto funcionamiento de la Justicia y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia (art. 118 CE y 17.2 de la LOPJ).

Con dichos antecedentes esta Sala no desconoce la Sentencia del Tribunal Supremo 1156/2003 de 26 de diciembre de 2005 , que declaró atípica la conducta del afectado por una medida cautelar que la incumple inducido por el consentimiento expreso de la protegida por la medida que ha decidido reanudar la convivencia.

En dicha resolución se exponía que esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento. Concluyendo "que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

No obstante dicho criterio, seguido por esta Sala en diversas resoluciones, ya ha sido matizada por la Sala II del Tribunal Supremo.

De esta forma la STS 10/2007 de 19 de enero descartó que el consentimiento de la ofendida eliminara la antijuricidad del hecho además de que en aquella ocasión porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por «presiones de la familia», porque la vigencia del bien jurídico protegido "no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida". Añadiendo que "ciertamente tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto (STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre [RJ 20057380] y núm. 69/2006, de 20 de enero [RJ 20064317 ])".

En este mismo sentido la STS 28-9-2007 distingue entre la medida de seguridad y la pena matizando o clarando la Sentencia de 26 de septiembre de 2005 en el sentido de que dicha resolución se referiría únicamente a la primera y no a la segunda.

Refiere textualmente la STS 775 de 2007 28 de septiembre que "una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados.

En el presente supuesto el consentimiento de la víctima a la reanudación de la convivencia no excluía la tipicidad de los hechos, al encontrarnos no con una medida cautelar de alejamiento, sino con una pena impuesta en una sentencia firme indispensable por tanto.

Al respecto las sentencias han de ejecutarse en sus propios términos (art. 18.2 L.O.P.J .), ajustándose las resoluciones judiciales tendentes a la ejecución de una sentencia firme, a las declaraciones de esta, cumpliéndose en su integridad sin ampliar ni reducir sus límites, ni hacer declaraciones contrarias o no comprendidas en ella.

No obstante lo anterior el recurso ha de prosperar, al no haber acreditado por la acusación a la que corresponde la carga de la prueba de dicha sentencia fuera ejecutiva, constando como única prueba al respecto testimonio de la sentencia de conformidad de 22 de mayo de 2007 dictada por el juzgado de instrucción nº 8 de Alcobendas en la que condena al acusado por un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del C. Penal entre otras penas a la prohibición de acercarse y comunicarse con Magdalena durante el plazo de 16 meses (folio 61,62). Sentencia que el acusado reconoció conocer en su declaración prestada en la fase de instrucción (introducida en el plenario mediante su lectura al haberse acogido aquel a su derecho constitucional a no declarar), así como el que había reanudado la convivencia con su pareja desde julio de 2007 de común acuerdo.

Fuera de la constancia de dicha sentencia no se ha adjunto a las actuaciones liquidación alguna de la pena, desconociéndose la fecha de inicio de la pena accesoria descrita. Tampoco requerimiento alguno al penado al respecto.

Pues bien, esta Sala es conciente de la controversia suscitada en torno a si para el nacimiento del delito referido es suficiente con el conocimiento por parte del acusado de la existencia de la sentencia firme que le imponía la condena presuntamente quebrantada o si por el contrario se precisa de una liquidación de condena determinando la fecha inicial y de finalización de la pena, así como la notificación de dicha diligencia y los requerimientos pertinentes o al menos estos últimos.

En este sentido frente al criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales que exigen la acreditación de estos últimos elementos, existen sentencias aisladas que entiende suficiente la acreditación fehaciente de que el acusado conociera la pena impuesta y la firmeza de la sentencia.

Esta Sala considera que efectivamente es necesario que la condena sea ejecutiva, para lo cual es preciso que se haya requerido a acusado al cumplimiento de dicha pena puesto que difícilmente se puede tener consciencia del quebrantamiento si se desconoce cuando empieza a computarse.

En esa misma línea la SAP de Vizcaya de 8.2.2002 (JUR 2002/218912 ) absuelve de quebrantamiento de condena por no haberse notificado al condenado la fecha a partir de la cual tenía que proceder a cumplir la pena, allí de arresto de fin de semana, que se le había impuesto en sentencia firme, y la SAP de Tarragona de 25.6.2001 (JUR 2001/286351 ) absuelve al acusado porque no existía prueba de cargo acreditativa del conocimiento por parte del acusado de que la pena estuviese siendo ejecutada todavía.

Se estima pues el recurso de apelación interpuesto absolviendo al acusado del delito de quebrantamiento de condena objeto de acusación.

TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de instancia y de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. Maria del Pilar Vived de la Vega en nombre y representación procesal de Alvaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, con fecha 25 de septiembre de 2007 , en el Procedimiento Abreviado nº 446/07, absolviendo al acusado del delito de quebrantamiento de condena objeto de acusación.

Se declara de oficio las costas de instancia y de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.