Sentencia Penal Nº 1209/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 669/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01209/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 669 /2013

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 36 de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 152 /2012

SENTENCIA

Apelación RP 669/13

Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

J.O. nº 152/12

SENTENCIA Nº 1209/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. María Teresa Chacón Alonso

D. Justo Rodríguez Castro (Ponente)

En Madrid, a diez de octubre de 2013

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral 152/12 procedente del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, y seguido por un delito de maltrato siendo partes en esta alzada como apelante la representación procesal de Victor Manuel ; y como apelado el Ministerio Fiscal; y Ponente el Ilmo. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el veintiuno de junio de 2013 que contiene los siguientes Hechos Probados:

' Victor Manuel , mayor de edad, nacido en Angola el NUM000 de 1974, con NIE n° NUM001 , en situación administrativa irregular en España y con antecedentes penales no computables en esta causa, el día 1 de enero de 2011, en las primeras horas del día, en el transcurso de una discusión, comenzada en casa de unos familiares donde cenaron y celebraron la Nochevieja, y continuada, sobre las 6,15 horas, en el domicilio común, sito en la CALLE000 , n° NUM002 , de Madrid, con su pareja sentimental y con la que convivía, Da Diana , mayor de edad y española, con ánimo de menoscabar la integridad física de aquélla, tanto en uno como en otro domicilio, golpeó a su pareja, tirándola al suelo, ocasionándole arañazos en cara y brazos, pese a lo cual rechazó ésta el reconocimiento médico que le fue ofrecido por los agentes, cuando llegaron a su domicilio. Delante de los agentes, además, se dirigió a la misma, diciéndole 'hija de puta, has llamado a la policía, te voy a matar', intentado abalanzarse contra ella, lo que fue impedido por aquéllos'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a Victor Manuel , como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día, así como prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Da Diana en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por aquélla y prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones por un período de dos años, condenándole igualmente al pago de las costas procesales, en porcentaje de un 50%, declarando las restantes de oficio, y absolviéndole del delito de amenazas leves'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Victor Manuel que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día de hoy.

NO SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia, pues entendemos que:

NO HA RESULTADO PROBADOque en las primeras horas del día 1 de enero de 2011, el acusado Victor Manuel , en el transcurso de una discusión, comenzada en casa de unos familiares donde celebraron la Nochevieja, y continuada sobre las 6:15 horas, en el domicilio común, sito en la c/ CALLE000 nº: NUM002 de Madrid, con su pareja sentimental Dª. Diana , la golpeara tanto en uno como en otro domicilio, la tirara al suelo y la ocasionara arañazos en la cara y brazos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante basa su recurso, en síntesis, en las siguientes alegaciones: 1) Por infracción de ley, por considerar que quebranta el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , toda vez que se ha condenado al acusado sin cumplir los requisitos del tipo penal, pues no existe parte médico que acredite las lesiones de Dª. Diana , siendo así que lo verdaderamente sucedido fue una discusión entre la pareja, ya que los dos habían bebido, al ser el día de noche vieja- año nuevo y la pareja no tenía conciencia de lo que estaban haciendo por su estado de embriaguez; tampoco existe un dolo específico de lesionar, como consecuencia del mencionado estado de embriaguez, al que aludió la testigo Dª. Carla . 2) Por error en la apreciación de la prueba en relación con la infracción del artículo 24 de la Constitución , por ausencia de valoración objetiva de las pruebas practicadas, produciendo, además, todo ello la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y tribunales amparado en el referido precepto constitucional. En el marco de la amplia facultad revisora del tribunal de Apelación, se impugna la versión inculpatoria adoptada por el Juzgado de lo Penal desde una errónea apreciación de la prueba testifical, ignorando además circunstancias documentadas en la causa de indudable repercusión en los hechos; así Dª. Diana no denunció los hechos y en el plenario se acogió a la dispensa al deber de declarar del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal , por otra parte la testigo Dª. Carla , manifestó que no estuvo presente cuando se produjeron los hechos y que Diana la dijo que se habían peleado; el policía nº: NUM003 tampoco presenció los hechos, siendo ambos testigos de referencia; y, por último el testigo D. Pelayo , dice que presenció cómo Diana y Victor Manuel se pegaron, pero lo cierto es que este testigo es primo de Diana y tiene interés directo en que se condene al recurrente, además de tener enemistad con el mismo, no habiéndose tomado en consideración por la juzgadora la atenuante de estar bajo los efectos de bebidas alcohólicas, existiendo un informe médico-forense en el que se dice que es consumidor de heroína, cocaína y trankimazin. 3) Indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal , pues se le ha condenado como autor de unos hechos en los que no ha tenido participación ninguna, su compañera sentimental no denunció los hechos, se ha acogido tanto en sede judicial como en el plenario a su derecho a no declarar y los testigos Dª. Carla y el policía nacional nº: NUM003 son testigos de referencia, teniendo el último testigo D. Pelayo , primo de Diana , interés director en que se condene al recurrente. 4) Por vulneración de preceptos constitucionales, al haberse celebrado el juicio en ausencia del acusado, causándole la correspondiente indefensión, sin la posibilidad de ser oído, para exponer sus argumentos en su defensa, solicitando se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio oral y se vuelva a celebrar nuevamente el juicio con su presencia.

SEGUNDO.-Siguiendo un orden lógico y jurídico, procede examinar, en primer lugar, la última de las alegaciones del recurso, esto es la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse celebrado el juicio en ausencia del acusado. A este respecto y como subraya la doctrina procesalista (PEREZ-CRUZ MARTIN), los requisitos a los que el artículo 786.1 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , condiciona el enjuiciamiento en ausencia del acusado son los siguientes: 1) que la ausencia del acusado sea injustificada, es decir que no le venga impuesta contra su voluntad de forma irresistibles, o que existan deberes o intereses de superior entidad a los representados por la celebración del juicio (MUERZA ESPARZA), 2) que el acusado haya sido citado personalmente, o en el domicilio o persona que se indican en el artículo 775 LECrim , es decir que se haya producido un acto de comunicación dirigido al acusado y que le transmita la noticia de la celebración del juicio en un día y hora determinados, 3) que medie una solicitud del Ministerio Fiscal o de las otras acusaciones para que se continúe con la celebración del juicio, sin que sea preciso que exista unanimidad en dichas acusaciones, 4) que se oiga a la defensa sobre las razones de la incomparecencia y sobre las consecuencias que la celebración en ausencia pueden producir en la posición del acusado, 5) que se pronuncie el Juez o Tribunal sobre la existencia de elementos suficientes para el enjuiciamiento independiente, sin que sea preciso que esta decisión sea motivada, 6) que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad. La jurisprudencia señala que 'Las excepciones a esta previsión, que como tales han de ser tratadas con carácter restrictivo y con mayor razón en atención al rango fundamental de los derechos a los que afectan, se basan en la exigencia de varios requisitos, que parten del carácter voluntario de la ausencia, al exigir que sea injustificada, de manera que el origen de la falta imputable a una negligencia inexcusable del mismo, lo cual se completa naturalmente con la necesidad de que haya mediado una citación personal, debidamente acreditada, sustituible en el marco de este procedimiento abreviado por la citación en la persona o en el domicilio al que se refieren el artículo 775 ya citado, previsión esta última que no deja de plantear algunos problemas relacionados especialmente con la posibilidad efectiva de conocimiento por parte del acusado en la fecha del señalamiento que, en su caso, podrían ser considerados en el marco del llamado recurso de anulación previsto en el artículo 793, pero que no necesitan ser examinados en este momento. Como otro requisito más, exige la Ley que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o de seis años cuando sea de otra naturaleza; que exista una petición de celebración del juicio por parte del Ministerio Fiscal o de la acusación particular; que se oiga a la defensa; y que el Juez o Tribunal entienda que, a pesar de la ausencia del acusado, existen elementos suficientes para el enjuiciamiento' ( STS 514/2006 de 5 de mayo ). En el presente caso, consta que: a) el acusado fue citado personalmente en fecha de 6 de junio de 2013 por el Servicio Común de Notificaciones y Embargos adscrito al Juzgado Decano de Madrid (folio 253), no habiendo comparecido al acto del juicio, sin dar justificación fehaciente del motivo de su inasistencia el Letrado de la Defensa, b) las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación a razón de un año de prisión por el delito de maltrato del artículo 153.1 y 3 del Código Penal y otro año de prisión por el delito de amenazas leves en el ámbito familiar del artículo 171.4 y 5 pfo. 2º del Código Penal (folio 149) no exceden sumadas de dos años, c) el Ministerio Fiscal (única parte acusadora) solicitó la celebración del juicio en su ausencia y d) finalmente la juzgadora 'a quo' se pronunció motivadamente y de forma oral acordando su celebración, razones que conducen a la claudicación del citado motivo del recurso, no habiendo lugar, pues a la nulidad del juicio impetrada por dicha parte recurrente.

TERCERO.-En segundo lugar y antes de entrar a examinar el primero de los motivos del recurso, esto es la infracción de ley por entender quebrantado el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , alegándose la ausencia de dolo por embriaguez del acusado, extremo este último que afecta a la valoración de la prueba, procede detenerse a analizar el segundo motivo que se refiere a error en la apreciación de la prueba por infracción del artículo 24 de la Constitución , y por ende del principio de la presunción de inocencia garantizado en dicho precepto constitucional. Dicho principio es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución , precisándose por la jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006 ).

CUARTO.-En íntima conexión con el anterior principio se halla el 'in dubio pro reo'. Según subraya la doctrina (STREE) y la jurisprudencia alemana (BGH 25,365), si el juez, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el 'in dubio pro reo'. En el sistema jurídico español, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente ni en el Código Penal, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien como dice la doctrina (SANCHEZ-VERA) puede ser deducido mediante un 'argumentum e contrario' a extraer del artículo 741 LECrim , así cuando este artículo establece que el juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas, hace referencia a un juicio racional del juzgador para condenar, luego, 'e contrario', deja de ser racional condenar aún con dudas sobre varias alternativas, pues, lo único racional entonces sería dictar tantas sentencias como alternativas posibles. El 'in dubio pro reo' es considerado un derecho fundamental y debe ser inferido de la presunción de inocencia (BACIGALUPO) y de la garantía 'nulla poena sine lege'; respecto del primero porque es una regla de carga probatoria: si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, luego sólo procede la absolución; en relación al segundo la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa; por motivos parecidos se entiende también que el principio del 'in dubio pro reo' es un reflejo más de la culpabilidad por el hecho, es decir, la otra cara de la moneda del principio de culpabilidad (LESCH). De todo lo que antecede se deduce que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, es, por tanto, una regla de decisión, no de valoración (KÜHNE), indicando al juzgador no cómo debe valorar la prueba sino qué debe hacer cuando ya ha valorado y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho' (GOLLWITZER). Por último también se ha dicho que el principio procesal del 'in dubio pro reo', constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del 'derecho penal mínimo' (FERRAJOLI). La jurisprudencia señala que 'debe distinguirse el"in dubio pro reo"de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución' ( STS 28-6-2006 ), siendo asimismo reiterada la doctrina jurisprudencial de que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencias de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21-6-2006 ), por el contrario 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28-6-2006 ).

QUINTO.-Examinados los dos principios anteriores, como punto de partida, debe recordarse que la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio (MENDONCA) y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación' de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ).

SEXTO.-La testigo/víctima Dª. Diana , en el plenario, al igual que en sede judicial (folio 38) se acogió a la dispensa al deber de declarar prevista en el artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los cónyuges, así como para las parejas o uniones de hecho, tras la modificación operada por el apartado cuarenta y siete del artículo segundo de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, tiene por finalidad 'resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado' ( STS 22-2-2007 ) o como dice la doctrina 'su justificación es la protección de ciertos intereses y de algunos tipos de relación que...son consideradas de una importancia social suficiente como para justificar el sacrificio de ciertas pruebas relevantes disponibles para la administración de justicia' (McCORMICK), resumiéndose en tres, las líneas interpretativas que tratan de perfilar la 'ratio' de dicha dispensa: a) la que la considera como un instrumento concedido para la protección del inculpado, más que de la víctima, b) la que ubica su fundamento en el riesgo de incurrir en el delito de falso testimonio si se fuerza a declarar a personas unidas por dicha vinculación y c) la que la equipara con una especie de excusa absolutoria de naturaleza extrapenal basada en la inexigibilidad de otra conducta, vía interpretativa esta última que es la mayoritaria (RODRIGUEZ LAIN). Fuera del supuesto de que exista un vínculo matrimonial, constituyó una cuestión controvertida la de si había de atenderse a la fecha de los hechos o a la fecha de la declaración en el plenario, existiendo jurisprudencia contradictoria al respecto, incluso entre las dos Secciones de la Audiencia Provincial de Madrid especializadas en esta materia (Secciones 26ª y 27ª), así por esta Sección se ha mantenido el criterio de que debía estarse a la fecha de los hechos, asimismo a nivel doctrinal se ha dicho que 'un criterio de seguridad jurídica aconseja interpretar que la facultad puede hacerse efectiva cuando el presupuesto del vínculo personal concurría al momento de producción del hecho para cuya acreditación ha sido llamado como testigo, tal y como de forma expresa recoge la regulación procesal francesa. El vínculo ha podido romperse pero las razones de la abstención, que conforman el conflicto de intereses, deben valorarse al momento en el que el cónyuge o conviviente conoció la información relevante' (HERNANDEZ), aduciéndose también que 'no se explicaría como puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento' (CASTILLEJO MANZANARES). En la legislación francesa el 'Code de Procédure Pénale' exime de la prestación de juramento o promesa en su artículo 48.5º 'Du mari ou de la femme; cette prohibition subsiste même après le divorce' . El anterior Anteproyecto de LECrim otorgaba un nuevo tratamiento a esta dispensa en su artículo 570 al establecer que 'Están dispensados de la obligación de declarar los ascendientes y descendientes consanguíneos a afines del acusado, así como su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, aun cuando se haya extinguido el vínculo conyugal o haya cesado la convivencia efectiva. El actual Anteproyecto de Código Procesal Penal en su artículo 370.1 dispone que 'Están dispensados de la obligación de declarar: a) El cónyuge del encausado o la persona unida al mismo por una relación de hecho análoga al matrimonio, aunque se haya extinguido el vínculo matrimonial o haya cesado la convivencia efectiva', si bien en su último párrafo prevé que 'La dispensa prevista en este apartado no regirá para quien hubiere formulado denuncia'. Este último criterio ha sido el acogido, con diversas matizaciones en el reciente Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 conforme al cual: 'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto, b) supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'. En el presente caso, la declarante Dª. Camila , manifestó, al responder a las preguntas formuladas por el juzgador 'a quo' del artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que el acusado era su pareja en la fecha de los hechos, por lo que, en aplicación de los criterios doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestos, no estando personada en la causa como Acusación Particular, la juzgadora de instancia entendió que podía acogerse a la mencionada exención al deber de declarar.

SEPTIMO.-La juzgadora de instancia basa su convicción de culpabilidad del acusado en la prueba testifical desarrollada en el plenario, la cual se circunscribe a la siguiente: 1ª) D. Pelayo , primo de la perjudicada, relación de parentesco que, en principio, pone en entredicho los principios de independencia, objetividad e imparcialidad que han de presidir tal medio de prueba en orden 'a procurar la convicción del juez sobre los hechos afirmados por las partes en sus escritos de calificaciones' (ARMENTA DEU) y que adolece de falta de coherencia tanto interna entre diversas partes o aspectos de la misma (coherencia intrínseca o ausencia de contradicciones internas) como externa, por no guardar correspondencia o correlación con otras declaraciones con las que, por sus propias características, ha de estar lógicamente conectada (coherencia extrínseca o ausencia de contradicciones externas) (CLIMENT DURAN). En efecto, frente a su declaración prestada en fecha de 3-10-2011 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº: 6 de Madrid, en la que manifestó que 'vió como la dio algún tortazo' (folio 121), en el plenario dijo que 'no sabe cómo fue', que 'no recuerda en que consistieron los golpes', para después decir, que 'fue con las manos', añadiendo que hubo dos agresiones, una en casa de sus tíos y otra en casa de Diana , mencionando ahora que 'él se metió por medio para separarlos', extremos que omitió en su anterior declaración en sede judicial, en definitiva, afloran en su declaración, contradicciones, ambigüedades y omisiones, tal y como se observa del visionado y audición de la grabación del juicio. 2º) Dª. Carla , no presenció la supuesta agresión ya que en el plenario manifestó que 'no la vio, estaba en su casa', sólo vio que la perjudicada 'venía con arañazos al igual que él', que 'él subió muy alterado', que 'comenzó a increparla' (no concretando en que consistieron) que ella la dijo 'que se habían peleado mutuamente', y 3º) policía nacional nº: NUM003 que declaró que vio a la perjudicada que 'estaba nerviosa' y que decía que 'había discutido con su pareja', que dijo que 'la había cogido y tirado al suelo', y que no recuerda 'las frases amenazantes' que en su presencia la profirió el acusado, observando que ella 'tenía arañazos', es decir que tampoco presenció la supuesta agresión, tratándose, como la anterior, de testigos de referencia que conocen de los hechos, exclusivamente, lo que les narró la perjudicada, testigos a los que la doctrina alemana denomina como 'testigo de oídas' ('Zeuge vom Hörensagen'), queriendo dejar indicada así su poca fiabilidad probatoria (HENKEL), definiéndose en la jurisprudencia 'la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas' ( STS 7-7-2009 ), estando determinada la declaración que los mismos dan sobre los hechos 'por la mayor o menor fiabilidad de la fuente original de conocimiento, por supuesto, también con su narración, porque puede suceder que haya tergiversado la información original' (RIVERA MORALES), no debiendo ser valorado de forma idéntica al testimonio directo, teniendo 'una escasa fiabilidad epistémica (que) hace que resulten insuficientes para alcanzar el exigente estándar probatorio del más allá de toda duda razonable' (MIRANDA ESTRAMPES); la jurisprudencia destaca su carácter subsidiario y complementario, al decir que los testigos de referencia 'no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiado una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien, el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal' ( STS 27-1-2009 ), coincidiendo en este sentido con el derecho positivo y jurisprudencia alemana (BHHSt 33 178, 181 y 36 159, 160, OLG Köln NStZ 1990). Es por ello por lo que de la prueba practicada no puede obtenerse la convicción de culpabilidad a la que llega la juzgadora 'a quo', respecto del delito de maltrato ocasional del artículo 153.1 y 3 del Código Penal -por el que fue condenado en la sentencia-, así como tampoco respecto del delito de amenazas leves del artículo 171.4 y 5 pfo. 2º del Código Penal -del que también se le acusaba por el Ministerio Fiscal y que la juzgadora entendió absorbido por el primer delito- al no acreditarse de la citada prueba testifical cuáles fueron, en concreto las frases o expresiones amenazantes, entendiendo, por las consideraciones antes expuestas que no ha quedado desvirtuado el principio constitucional de la presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución , ni tampoco demostrada la culpabilidad del acusado 'más allá de toda duda razonable', estándar probatorio que consiste en que 'las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razón y el juicio de aquéllos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza' (SHAW), no bastando como en el proceso civil con una 'probabilidad preponderante' (TARUFFO), por lo que, en aplicación del principio del 'in dubio pro reo', igualmente examinado con anterioridad, procede acoger el segundo de los motivos esgrimidos en el recurso y sin entrar a examinar el resto de los mismos, por razones de economía procesal, revocar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia.

OCTAVO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por la Procuradora Dª. Irene Martín Noya, en nombre y representación del acusado Victor Manuel contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 36 de Madrid, en el Juicio Oral nº:152/2012 , la cual REVOCAMOS en su integridad, quedando como sigue:

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Victor Manuel del delito de MALOS TRATOS EN EL AMBITO FAMILIAR tipificado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas procesales de oficio.

Declaramos de oficio las costas de la apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.