Sentencia Penal Nº 121/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 05 de Marzo de 2004

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante (J.O. nº 115/03 )

Procedimiento Abreviadonº 280/02 (Instrucción nº 6 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 29/04

SENTENCIA Núm. 121

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Dª CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

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En la Ciudad de Alicante a cinco de marzo de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 419, de fecha 23 de diciembre de 2.003, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 280/02 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante por delito de Lesiones, habiendo actuado como parte apelante Jose Enrique , representado/a por la Procuradora Dª. Sonia Budi Bellod y defendido por el Letrado D. Alberto Díez Vera.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Primero.- Sobre las 19.30 horas del día 5 de mayo de 2.002 , al enterarse el acusado D. Jose Enrique de que su compañera sentimental había tenido una discusión con unos familiares, se personó en el domicilio de éstos, sito en la C/ Correos, y aprovechando que la puerta se encontraba abierta entró en la casa y dio un puñetazo a D. Rodrigo, quien en ese momento tenía en brazos a su nieto Gabino y que resultó también golpeado. Las lesiones de Rodrigo curaron en cuatro días y las de Gabino en dos días, en ambos casos con una sola asistencia médica.

Segundo.- En la casa se encontraban también los hijos de Rodrigo ( Eusebio y Lucía ), su esposa Sonia y su madre Ariadna . Eusebio empujó a Jose Enrique para sacarlo a la calle , produciéndole lesiones en el codo al chocar contra la puerta. Tardó en curar veinte día, con una sola asistencia; le quedaron dos cicatrices en la cara interna del codo derecho , que no suponen perjuicio estético. No consta que en la producción de estas lesiones intervinieran los acusado D. Rodrigo y Dª. Ariadna .

Tercero.- Ya en la calle, Jose Enrique sacó un bate de béisbol de la furgoneta en la que había llegado y lanzó un golpe a la cabeza de Eusebio, golpe que éste intentó parar con la mano derecha, sufriendo fractura del metacarpiano de dicha mano, lesión que curó en cuarenta y siete días, precisando para ello colocación de escayola, medicación y varias asistencias.

Cuarto.- Dª. Ariadna, que tiene 89 años de edad , cayó al suelo y resultó con lesiones que curaron en quince días, con una sola asistencia. No consta si se cayó accidentalmente o si fue derribada por el acusado Sr. Jose Enrique .".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Absuelvo a Rodrigo y a Ariadna y declaro de oficio las costas correspondientes a las altas de las que venían siendo acusados.

Condeno a Jose Enrique, como autor de un delito de lesiones, a la pena de prisión de dos años , y como autor de dos faltas de lesiones a la pena por cada una de ellas de multa de un mes, a razón de 6? diarios, a satisfacer mediante sendos pagos de 180?, en el plazo del mes siguiente a la firmeza de esta resolución , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 12? no satisfechos; y la absuelvo de la tercera falta de lesiones objeto de acusación.

Indemnizará a Eusebio en 1410?, a Rodrigo en 120? y a Gabino en 60?, y satisfará las costas correspondientes al delito y a las dos faltas por las que se le condena, declarando de oficio as correspondientes a la falta por la que se le absuelve.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Jose Enrique el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 3 de marzo de 2004.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se plantea en primer lugar la nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías procesales por entender que había existido una riña tumultuaria entre familiares y que tras diversas denuncias se dicta auto de fecha 14 de Octubre de 2002 de incoación de procedimiento abreviado por delito de lesiones contra Rodrigo, Jose Enrique y Ariadna, ampliándose la declaración, habida cuenta que como consta en autos al folio 50, la fiscalía interesa la práctica de nuevas diligencias, lo que se acuerda en fecha 30-10-02 (folio 51), practicándose declaraciones a los folios 61 a 67 de autos en calidad de denunciados y con petición de antecedentes penales, por lo que tras el escrito del fiscal se dicta auto de fecha 18-12-02 interesando la apertura de juicio oral , compareciendo en fecha 16-1-03 el ahora recurrente Jose Enrique para proceder a la designación de letrado y procurador como es preceptivo, dictándose proveído de fecha 28-1-03 dándole traslado de las actuaciones conforme prevé el art. 790-1º Lecr a fin de que presente escrito de defensa en cinco días. Verificado así se presenta el correspondiente escrito por la parte de fecha 2-1-03 en la representación del ahora recurrente interesando la nulidad de actuaciones entendiendo que en el auto de transformación en procedimiento abreviado se debió dirigir la acusación contra las personas denunciadas por el recurrente.

Entiende que cuando se dictó el auto de transformación en procedimiento abreviado no lo pudo recurrir, ya que no tenía designado abogado y Procurador, y alega que el juez de instrucción, al resolver la nulidad de actuaciones planteada, señala que no se recurrió el citado auto por lo que no era procedente la nulidad instada.

Sin embargo, tras la interposición del recurso de reforma contra el auto que desestimó la existencia de nulidad devino firme la cuestión suscitada, tal y como señala el juez penal en el FD 1º de la Resolución ahora recurrida al aquietarse a ella la parte. Pero, sin embargo , a mayor abundamiento el juez de instrucción dicta auto resolviendo el recurso de reforma planteado señalando que habiéndose personado la parte en fecha 16-1-03 como acusación particular pretendía presentar escrito de acusación, lo que debe rechazarse puesto que la personación, en efecto, se produce una vez precluído el trámite de acusación y no pueden retrotraerse las actuaciones procesales por una personación posterior.

Pues bien , con independencia de que tras la Resolución del recurso de reforma deducido frente al auto por el que se instaba la nulidad devino firme al no interponerse recurso, lo cierto y verdad es que la secuenciación de los hechos se centra en una denuncia que efectúa con fecha 5-5-02 Marta refiriendo los hechos ocurridos con respecto a su tío Rodrigo, denunciando que le amenazó y que más tarde se acercó su compañero sentimental, ahora recurrente, y que le agredieron, exponiéndose en el atEstado elaborado al efecto que se le ofrecían las acciones legales que estimara conveniente o bien que se delegaba en el Ministerio Fiscal. Pero es que , después, al folio 3 de las actuaciones comparece el ahora recurrente y tras su declaración manifiesta , tras exponer los hechos en su declaración, que es informado de los Derechos que le asisten y acciones que puede ejercitar manifestando que sea el Ministerio Fiscal el que ejercite las acciones oportunas , como consta al pie de su declaración. Acto seguido comparece Rodrigo, quien declara y se dicta auto de incoación de diligencias previas, practicándose las necesarias con los correspondientes informes de sanidad con respecto a las lesiones ocasionadas en la riña.

En fecha 6-6-02 comparece el ahora recurrente también ratificándose en el juzgado en la denuncia deducida y reclamando por las lesiones, por lo que el juez instructor dicta proveído en fecha 1-8-02 pasando las actuaciones al Ministerio Fiscal, a fin de que inste diligencias de prueba o pasar las actuaciones a procedimiento abreviado, ya que hasta la fecha no existía personación en forma de ninguna persona y era el Ministerio fiscal en virtud del propio Estatuto del Ministerio Público quien representaba el ejercicio de la acción penal en su caso, habiéndose comunicado esta circunstancia a las personas que hasta la fecha habían declarado. En consecuencia, tras interesarse los antecedentes penales se dicta el auto de fecha 14-10-02 pasando las actuaciones al trámite de procedimiento abreviado, pero informando el Ministerio Público que se recibiera declaración a los denunciados como imputados verificándose la misma a los folios 61 a 67 antes referidos y tras esta declaración se dicta proveído para que con la única parte penal , con independencia de los imputados en el procedimiento que ya habían prEstado declaración, no se hubieran personado. Por ello, el Ministerio Público en el ejercicio de la cualidad que le confiere el Estatuto del Ministerio Público y como única parte acusadora, habida cuenta que no se había ejercido por ninguno de los denunciantes su Derecho a personarse como parte en la causa, y ello pese a que se les había comunicado en legal forma y habían efectuado manifestación expresa de delegación en el Ministerio Público, presenta escrito de acusación contra Jose Enrique, Ariadna y Rodrigo . Es decir, que tras oír las declaraciones de todas las partes es el Ministerio Público el que en representación del estado ejercita la acción penal en base a las diligencias que se habían practicado , por lo que se rechazan los argumentos del recurrente en torno a sus manifestaciones postulando la nulidad, ya que le corresponde al Ministerio Público esta función y es entonces cuando se decreta el auto de apertura de juicio oral de fecha 18-12-02 para que se presentara escrito de defensa, ya que no se había personado nadie como acusación particular cuando existía posibilidad de hacerlo con anterioridad y ninguno de los denunciantes lo había verificado, pese a que se le comunicó tal posibilidad en forma o que delegaban la representación en el Ministerio Público, actuando este en virtud de su escrito de acusación en la forma que consta en autos, dirigiendo su acusación contra tres personas, pese a que alegue el recurrente que él no denunció a Ariadna , lo que valora el Ministerio Público, pero que "a limine litis" y tras las diligencias practicadas entiende el Ministerio Público que podría tener responsabilidades, por lo que dirige la acción contra la misma.

Es entonces cuando se formula el escrito antes deducido anunciando error que no lo es tal, habida cuenta que, como señala el Ministerio Público en su informe de fecha 5-3-03 no resulta procedente atendiendo el Estado de las actuaciones. Por todo ello, debe entenderse que el procedimiento se ha tramitado con corrección y que debe asumirse la clara fundamentación que consta en su momento en el auto que resolvió la reforma frente al auto que denegaba la nulidad, toda vez que, en efecto, no podría retrotraerse las actuaciones en el momento procesal en que se encontraban cuando la personación se verifica justo cuando se presenta el escrito al que sigue la postulada nulidad y pese a que hubiera tenido oportunidad procesal de personarse en forma , pese a lo cual se delegó en el Ministerio Fiscal el ejercicio de la acción penal en base a las diligencias practicadas, por lo que debe desestimarse el motivo alegado en cuanto a la postulada nulidad.

En cuanto al hecho de deducir testimonio, razón tiene el Juzgador en base al informe del Ministerio Público, ya que al no dirigirse acción penal contra los mismos y poder ser constitutivas de falta en su caso, estarían prescritas , por lo que al delegar los Derechos que le conferían al denunciante y no hacer uso de las acciones legales que le correspondían , como consta en su declaración inicial debe confirmarse el FD 1º in fine en esta cuestión.

Segundo.- En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba hay que señalar que pese a que manifieste que no utilizó instrumento peligroso cuando se declara probado que agredió a Eusebio con un bate de béisbol el propio juez " a quo" señala que su propia compañera sentimental declara en el juicio "que utilizó un palo" y en efecto , así consta en su declaración en el plenario, aparte de que conste el uso del bate en la declaración de Rodrigo al decir " Eusebio, que te pego" con el bate, describiendo el bate al decir que era redondo y grande y que lo vio en el asiento trasero del coche. El propio Eusebio declara en el plenario que al salir a la calle el recurrente se subió a un camión y cogió un bate de béisbol y que le golpeó al tratar de parar su agresión con el citado bate.

De lo anteriormente expuesto y en cuanto a la cuestión relativa al error en la valoración de la prueba que alega la parte recurrente hay que recordar, como premisa inicial, que, como afirma el Tribunal Constitucional , y es sobradamente conocida por su casi diaria utilización argumental en y por los Organos Judiciales, para destruir la presunción de inocencia ("verdad provisional") , presunción "iuris tantum" que, consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española, favorece a todo acusado de delito o falta, es preciso disponer de un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo (entre muchas, ST.C.. de 20.10.1988). Dicha presunción interina abarca el aspecto de la culpabilidad, como responsabilidad penal por la realización del presunto delito , y no el normativo de reprochabilidad jurídico-penal por la ejecución voluntaria o negligente del mismo, por lo que caen fuera del ámbito de esa presunción garantizadora, tanto la valoración técnico-penal de la conducta declarada como existente y la determinación de su tipicidad , como la existencia de hechos impeditivos , cuya mera alegación no puede ampararse en la presunción de inocencia, sino que se hace preciso su prueba por quien los invoque. (S.T.S.. 30-9-1994).

En definitiva, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no sólo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida , sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el falto condenatorio y la convicción a la que llega el Organo Sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo (vid Sentencia del TS de 19 de septiembre de 1990).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (STS. de 26 de marzo de 1986) , si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Se ha dicho la innecesariedad de acudir a figuras tan controvertidas como los delitos cuasi flagrantes o delitos testimoniales para justificar la credibilidad de esas manifestaciones. A esos efectos, basta con la valoración que a los Jueces merezcan tales declaraciones, totalmente legítimas de principio , si las mismas normalmente se ratifican o se reproducen , aunque sean en rectificación , de manera expresa en el plenario (SS.T.C.. de 30 de enero de 1984, 5 de noviembre de 1985, 30 de octubre de 1989, 18 de mayo de 1990).

En este sentido, en el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, el Juez "a quo" ha motivado sobradamente el por qué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la Sentencia recurrida en el FD 2º de la Resolución ahora recurrida suponiendo la alegación del recurrente una distinta forma de valorar la prueba practicada.

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que , cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución) , pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio , carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el Derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia (S.S.T.C. de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987, y 2-7-1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia , o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia (S.T.S. de 11-2-1994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo (S.TS de 5-2-1994) , lo que evidentemente no ocurre en el presente caso.

Por ello, debe admitirse correcta la valoración del Juzgador en torno a la agresión del recurrente con el uso del bate, lo que se constata por el privilegio de la inmediación y la inexistencia del pretendido error, ya que es distinta valoración del recurrente, que no puede confundirse con el error valorativo , por lo que se desestiman las alegaciones efectuadas al entender que no existen contradicciones, sino que la superior inmediación del juez penal en base a las declaraciones del plenario determinan la relación de hechos probados que no puede ser alterada en la alzada.

Por último, en cuanto al motivo cuarto relativo a la indebida aplicación del art. 148.1º CP se alega que no debe aplicarse por entender que no han quedado claras las características del instrumentos empleado, pero ello no es así , ya que hemos señalado que al juez le llega la convicción de que fue un bate de béisbol y que las lesiones se producen al intentar parar el golpe. En concreto , en el FD 2º de la Sentencia se hace constar que el uso del bate de béisbol determina la aplicación de la agravación específica del art. 148.1º CP "que resulta de obligatoria aplicación si consideramos el riesgo creado por el uso de un bate de béisbol dirigido a la cabeza de una persona".

Sin embargo, hay que precisar que la referencia agravatoria a que se refiere el art. 148.1º CP se produce por la utilización de objetos o instrumentos y se produce no porque sean susceptibles de causar daño como exigía el derogado art. 421.1 CP, sino porque sean concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado, y es evidente que el uso de un bate de béisbol para efectuar un golpe dirigido a una persona para causarle lesión es lo suficientemente peligroso como para que la aplicación de la agravación deba admitirse y desestimar el motivo de recurso también alegado. Además, la motivación del juez, que es lo que se exige para la admisión de la agravación , es suficiente al señalar con acierto que "debe considerarse el riesgo creado por el uso del bate de béisbol dirigido a la cabeza de una persona", por lo que no se admite la aplicación simple del art. 147 considerando correctamente aplicado el art. 148.1 CP.

También debe desestimarse el motivo respecto a las faltas, ya que pese a que pudiera no querer lesionar al menor, lo cierto es que debió prever tal circunstancia, lo que implica con acierto dolo eventual. No existen argumentos en el recurso que desvirtúen la probanza, ya que por el hecho de que hubiera una riña no se determina la inexistencia de la responsabilidad del recurrente, ya que al golpear a Rodrigo golpeó también a Gabino, por lo que responde por estos hechos tipificado como falta.

Por todo ello , debe desestimarse el recurso deducido y confirmar la Sentencia por sus acertados fundamentos y los reflejados en la presente Resolución.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

PARTE DISPOSITIVA

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Jose Enrique debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado nº 280/02, J.O. nº 115/03 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Alicante , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.