Sentencia Penal Nº 121/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Rec 989/2004 de 23 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación nº 989/04

Asunto Penal nº 114/03

Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla

SENTENCIA Nº 121/04

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Manuel de Paúl Velasco

Dª. Margarita Barros Sansinforiano, ponente

D. Francisco Gutiérrez López

En Sevilla, a 23 de febrero de 2004.

Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra el acusado Miguel , cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12-12-03 el Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

,HECHOS PROBADOS: Que sobre las 3.00 horas del día 19 de mayo de 2001 se encontraba el acusado Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la puerta de la Feria de Osuna, portando un trozo de 85,3741 gramos de hachís, con riqueza del 6,17 % de tetrahidrocannabinal, valorado en 366, 254 euros, que destinaba a su venta al menudeo, cuando se le acercaron cuatro jóvenes que, tras un brevísimo contacto con el acusado, y sin que se produjera intercambio alguno entre ellos, salieron en dirección a la cercana carretera de Osuna a La Lentejuela seguidos a corta distancia por el acusado, momento en el que los agentes de la Policía Local números NUM000 , NUM001 y NUM002 , que habían presenciado el referido contacto, procedieron a la detención del acusado, quien por el camino, al ver a los agentes, se introdujo el trozo de hachís dentro de la ropa interior. ,

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

,FALLO: Que debo condenar y condeno a Miguel , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de dieciocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400 euros, con apremio personal subsidiario de 10 días en caso de impago; así como al pago de las costas de esta instancia. Se decreta así mismo el comiso y destrucción de la sustancia intervenida. ,

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado Miguel recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 19 de febrero de 2004.

Hechos

Se modifican los Hechos Probados de la sentencia recurrida, quedando en su lugar redactados como sigue:

Sobre las 3.00 horas del día 19 de mayo de 2001, el acusado Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la puerta de la Feria de Osuna, portando un trozo de 85,3741 gramos de hachís, con riqueza del 6,17 % de tetrahidrocannabinal, valorado en 366, 254 euros, cuando se le acercaron cuatro jóvenes que, tras un brevísimo contacto con el acusado, y sin que se produjera intercambio alguno entre ellos, salieron en dirección a la cercana carretera de Osuna a La Lentejuela seguidos a corta distancia por el acusado, momento en el que los agentes de la Policía Local números NUM000 , NUM001 y NUM002 , que habían presenciado el referido contacto, procedieron a la detención de Miguel ..

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Miguel por la comisión de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P. en la modalidad de sustancias de las que no causan grave daño a la salud, la representación procesal del mismo interpone recurso de apelación argumentando que se ha producido error en la valoración de la prueba, asi como que la practicada no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que por imperativo del art. 24 de la C.E. asiste al inculpado.

Examinadas las actuaciones, el Tribunal estima que asiste razón al apelante y que efectivamente no ha quedado suficientemente acreditado que el día de autos el acusado incurriese en el delito contra la salud pública que se le imputa, ya que para ello se requiere la acreditación de que las sustancias estupefacientes poseídas por el inculpado tuvieran por finalidad su distribución a terceros, y no su consumo por quien las posee. Sobre la supuesta preordenación de la droga intervenida al tráfico, no hay prueba directa alguna. Y como prueba indiciaria, existe únicamente el dato, de que tenía en su poder alrededor de 85 gramos de hachís. Ciertamente el Tribunal Supremo viene considerando, en principio, como cantidades preordenadas al tráfico, las superiores a 50 gramos de hachís. Pero ello, como sienta igualmente la citada jurisprudencia, no deja de ser un indicio mas que debe venir corroborado por otros datos, pruebas o indicios y que puede quedar desvirtuado por prueba en contrario. En tal sentido, entre otras, la STS 5-5-1995, y la STC de 18 de Junio de 1990, asi como la sentencia del Tribunal Supremo de 14-7-2000 que recuerda que ,la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo y no un elemento objetivo del mismo. Esta diferencia es importante, puesto que la cantidad de droga poseída puede y, en su caso, debe ser valorada junto con otros elementos de juicio que permitan inducir el propósito de traficar. Por el contrario, si fuera un elemento del tipo objetivo bastaría con la comprobación de la cantidad, sin más". El único indicio, de que la droga poseída por el inculpado estuviera destinada a su distribución a terceros, consiste en el hecho de que poseía una cantidad superior a los 50 gramos de hachís, cuya posesión el inculpado ha explicado aduciendo que le había sido entregada previamente por los 4 jóvenes con quienes fue visto hablando y a los que la Policía Local no identificó. Pero no existe prueba directa alguna de que el acusado, estuviese realizado acto alguno de tráfico de estupefacientes. Los agentes actuantes han explicado que observaron un breve contacto verbal del inculpado con 3 ó 4 jóvenes, pero que no vieron intercambio alguno entre los mismos, y que no procedieron ni a interceptar, y ni siquiera a identificar a los referidos jóvenes. El acusado aduce que habían sido estos quienes le habían entregado previamente a él el trozo de hachís que la Policía le intervino. Y preguntado en juicio uno de los agentes sobre tal cuestión, resulta, de la lectura del acta, como el agente nº 265.230 manifestó literalmente que ,puede que los jóvenes le entregaran al acusado la droga dentro de la caseta, ya que el declarante no vio lo que pasaba en ese lugar..."

Si a ello se une que al acusado no le fue intervenida una cantidad inusual de dinero, que el hachís no estaba partido en trozos, como sería lo usual para caso de que estuviera destinado a la venta en pequeñas porciones, que dicho trozo carecía de muescas producto de anteriores fragmentaciones para obtención de otras dosis, a exepción de la correspondiente al trozo que tenía el inculpado, y dado que no se le aprehendieron tampoco instrumentos o útiles destinados a la manipulación o pesaje de la sustancia intervenida, la Sala considera que el único indicio de la supuesta preordenación al trafico del hachís, constituido, en ausencia de transacciones observadas, por la cuantía incautada - 85 grs.- es insuficiente para justificar el dictado de sentencia condenatoria, careciendo de entidad para desvirtuar la presunción de inocencia que por imperativo constitucional asiste al inculpado. Por todo ello, en la duda acerca del verdadero destino de la droga, y resultando, por lo expuesto, no inverosímiles las declaraciones del imputado, procede resolver, conforme al principio in dubio pro reo, y, por consiguiente, con estimación del recurso, acordar la libre absolución de Miguel .

SEGUNDO.- Las costas procesales tanto de la primera instancia como de esta segunda instancia se declaran de oficio dadas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Miguel contra la sentencia de fecha 12/12/03, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 114/03, debemos revocarla y la revocamos íntegramente, y en su lugar dictamos otra resolución por la que acordamos la libre absolución de Miguel del delito contra la salud pública de que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales tanto de la primera como de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.