Sentencia Penal Nº 121/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 37/2006 de 15 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOSEXTA

MADRID

Rollo nº 37/06 PA

Procedimiento Abreviado nº 6708/05

Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid

SENTENCIA Nº 121/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En Madrid a quince de noviembre de dos mil seis.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 6708/05 procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, registrado en esta Sala como procedimiento de tal clase Rollo nº 37 de 2.006 PA seguido de oficio por delito contra la SALUD PUBLICA y HURTO DE USO DE VEHÍCULO, contra Jose Carlos , nacido el día 23.12.73, en Madrid, de 32 años de edad, hijo de Lorenzo y de Mª Dolores, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Mª JoséCorral Losada y defendido por el Letrado D. Alberto Domínguez Salgado; siendo ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de hurto de uso de vehículo del art. 244.1 del Código Penal y de un delito contra la salud pública comprendido y penado en el art. 368 del Código Penal , y reputando responsable de los mismos, en concepto de autor, al acusado Jose Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera por el primer delito la pena de diez meses de multa con una cuota diaria de seis euros y por el segundo la pena de cinco años de prisión, multa de 500 euros con 50 días de arresto sustitutorio en caso de impago, accesorias y costas, así como el comiso de la droga.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendido no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución.

Hechos

Sobre 20'30 horas del día veintinueve de agosto de dos mil cinco, Jose Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por agentes de policía en la confluencia de las calles José del Hierro y Virgen del Sagrario, en las inmediaciones del Parque Calero de Madrid, montado sobre una motocicleta que se encontraba parada, matrícula .... JNG , con valor venal 1.139 euros, que había sido sustraída a su propietario Alfredo en el garaje sito en la calle María Sevilla Diago de Madrid entre los días veintidós y veintinueve de agosto de dos mil cinco.

Al ser requerido por los agentes para que mostrara su documentación, Jose Carlos se dio a la fuga a pié dejando abandonada la motocicleta y arrojando al suelo en la huida un bolso conteniendo un trozo de hachís con un pese de 3'30 gramos, diecinueve papelinas conteniendo un total de 7'75 grs. de cocaína con una pureza del 29'7 % y una pastilla de MDMA con un peso de 0'35 grs. y 75'1% de riqueza, todo ello con destino a su venta a terceros.

El valor de la sustancia intervenida en el mercado ilícito asciende a 14'06 euros el hachís, 388'16 euros la cocaína y 13'87 euros el MDMA.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el arts. 368 del Código Penal , tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Se trata, en definitiva de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante al folio 44 de las actuaciones, es hachís, cocaína y MDMA, sustancias, estas dos últimas, gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

Es un hecho cierto y reconocido por el acusado la ocupación de la droga en su poder, en los términos expuestos en el apartado de hechos probados de la presente resolución, aunque viene señalando que la llevaba para su consumo junto a un grupo de amigos. Se trata por tanto de determinar si concurre en el actuar de Jose Carlos el elemento subjetivo del delito que nos ocupa, esto es, la intención de destinar al tráfico la sustancia incautada, elemento anímico que por pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan. En el presente caso, existen, a juicio de este Tribunal, pluralidad de indicios que llevan lógica, racionalmente y sin ningún género de dudas a estimar que la sustancia incautada estaba destinada por el acusado al consumo de terceras personas. Así en primer lugar le fue ocupada al acusado, junto al hachís y al MDMA, la no despreciable cantidad de 19 papelinas de cocaína con un total de 7'75 grs. de la referida sustancia, que excede de la cantidad que puede ser destinada al autoconsumo para satisfacer sus necesidades inmediatas. A ello cabe añadir la distribución en diecinueve papelinas de la droga que portaba el acusado. No consta que el acusado tuviera ingresos lícitos que le permitieran hacer acopio de tal cantidad de sustancia, que según informe pericial obrante al folio 53 de las actuaciones tiene un valor en el mercado, distribuida en dosis, de 388'16 euros. Por otra parte, los agentes actuantes señalaron en el acto del Juicio Oral que la zona en la que fue detenido el acusado es una zona de menudeo, fijándose en el acusado precisamente porque se encontraba parado con la moto junto al parque donde habitualmente se producen transacciones de este tipo, mirando hacia el parque, como buscando algo. Igualmente señalaron que al ser interceptado se puso muy nervioso, les dio la cartera y se dio a la fuga, arrojando en la huida un monedero que contenía la droga. Por último cabe señalar que aun cuando el acusado afirma ser consumidor, no existe informe médico o cualquier tipo de documentación en las actuaciones que ponga de manifiesto tal circunstancia. La defensa del acusado ha aportado junto con el escrito de defensa y en el acto del Juicio Oral dos informes emitidos por el CAD de San Blas en el que se hace constar que el acusado ha acudido a dicho centro el día 20.10.05, esto es dos meses después de los hechos, siendo diagnosticado de dependencia a cocaína, sin que se especifique grado de adicción, tratamiento o historia de consumo del acusado. Y el informe elaborado por la Médico Forense de esta Audiencia Provincial Dra. Barredo Alba concluye que no presenta en la actualidad patología mental ni secuelas que incidan en las facultades volitivas e intelectivas, que se encuentran conservadas, no existiendo datos documentales, alteración psíquica o signo objetivo del que pueda inferirse el consumo alegado. Tal consumo, por tanto se basa exclusivamente en las propias manifestaciones del acusado que no han sido objetivadas, no ya a través de análisis, sino por informes médicos de facultativos que le hayan podido atender durante la larga historia de consumo que refiere o en algún momento en que hubiera intentado su rehabilitación.

Es más, resulta significativo que, pese a haberse solicitado en escrito de defensa presentado el día 29.05.06 pericial sobre muestras capilares del cabello del acusado, esta no se haya podido practicar por ser la longitud de su cabello inferior a un centímetro, en noviembre de dos mil seis, esto es, seis meses después.

Además, en la línea de los expuesto, cabe recordar la doctrina constante doctrina del Tribunal Supremo (S. T.S. 26-5-96 ) que señala cómo aun cuando la tesis del autoconsumo impune ha sido admitida de manera constante en la más reciente jurisprudencia, exige como elemento condicionante, la existencia y constatación probatoria -después trasladada al hecho probado-, de una dependencia del consumo de drogas tóxicas o estupefacientes. Además la cantidad de droga encontrada en poder de la persona adicta debe ser solamente la necesaria para satisfacer sus necesidades inmediatas sin que sea extensible la falta de tipicidad a aquellos casos en que la entidad y naturaleza de la droga superó con mucho lo razonablemente necesario para satisfacer la dependencia física y psíquica a los estupefacientes.

Por otra parte, si el consumo compartido de drogas supone una facilitación del mismo, lo excepcional ha de ser la atipicidad, requiriéndose para la misma la exclusión de todo peligro para el bien jurídico protegido.

Y, de la prueba practicada, tampoco se aprecia por esta Sala que concurran los requisitos que el Tribunal Supremo (STS 24-7-2003, 24-7-2002, 27-11-2002, 17-2-2003, 8-3-2004 y 18-6-2004) viene exigiendo para la apreciación de una situación de consumo compartido, y que son:

1º) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. En este sentido, hemos de señalar que si bien se va abriendo paso una tendencia jurisprudencial en la que, a efectos del consumo compartido, reputa adictos o drogodependientes a los consumidores ocasionales de fin de semana, precisa en todo caso que no basta la condición de consumidores ocasionales o esporádicos (STS 02.03.06 y ATS 14.09,06 ).

2º) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo, aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a "lugar cerrado" es frecuente en la jurisprudencia.

3º) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser "insignificante".

4º) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes como acto esporádico e íntimo sin trascendencia social.

5º) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

6º) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

En el supuesto enjuiciado no concurren estos presupuestos habida cuenta las siguientes razones:

A) Según las manifestaciones del acusado y los testigos que ha presentado la defensa en el juicio la droga era para todos. No se ha acreditado sin embargo que todos ellos sean adictos o drogodependientes ni siquiera consumidores habituales de fin de semana. Es este punto, ninguno de ellos explicó su grado de adicción o frecuencia de su consumo personal. Rafael señaló en el acto del Juicio Oral que Jose Carlos consumía alguna vez, en contadas ocasiones; Luis María ni siquiera se refirió a esta circunstancia; Pedro Miguel señaló que no era frecuente que se reunieran si bien lo habían hecho en otras ocasiones; María Luisa también señaló que se había reunido "alguna vez" y que ella consumía de vez en cuando; Clemente señaló, a preguntas del Ministerio Fiscal, que iban a consumir siete u ocho amigos, aunque a la acampada iba más gente, no siendo tan claro a preguntas del Tribunal; y Íñigo señaló que se reúnen esporádicamente, añadiendo que Jose Carlos trabajaba en Telefónica, lo que se contradice con la propia declaración del acusado que señaló que no trabajaba.

En definitiva, no se ha acreditado, con prueba mínimamente fiable, que fueran drogadictos los individuos que pensaban agruparse para consumir. Los testigos amigos del acusado, no acreditan su condición de adictos y hablan de un consumo esporádico no de una adicción o consumo habitual, ni siquiera de fin de semana. La insistencia de que se reunían esporádicamente y de que la droga se iba a consumir durante un fin de semana en una acampada, pone de manifiesto que la regularidad en el consumo no se da. Distinta sería la afirmación de que todos o la mayor parte de los fines de semana consumen, bien celebrando un acontecimiento o sin celebrarlo, unidos en grupo o individualmente.

B) La distribución de la cocaína en 19 bolsitas es un indicio no de un consumo compartido en que se pone conjuntamente toda la droga sino revela unas cantidades ya dosificadas para su transmisión y reparto individualizado.

C) Igualmente, junto a la cocaína, le fueron ocupados al acusado 3'30 grs. de hachís y 0'35 grs de MDMA, sustancias de las cuales no da razón.

D) No queda eliminado el riesgo expansivo de consumo con posible afectación a la salud de terceros. Lejos de ello, todos los testigos señalan como a la acampada iban a acudir otras personas que no iban a consumir, con lo que existe la posibilidad de que la droga se distribuyera o tuvieran acceso a ella otras personas.

E) El acusado señaló que no recordaba la cantidad entregada por cada una de las personas que iban a consumir, que unos le dieron 25 euros, otros 50 euros y otros 100 euros. Frente a ello, todos los testigos señalan que la cantidad que habían entregado era 50 euros.

F) La cantidad que afirman los testigos que declararon en el acto del Juicio Oral que iban a consumir no concuerda con la cantidad intervenida, ni en gramos, al ser insuficiente la incautada para el número de personas que iban a consumir (cada una de ellas un gramo), ni en papelinas, al exceder éstas del número de personas para cuyo consumo se afirma que se adquirió.

Además, según la jurisprudencia expuesta, la cantidad de droga programada para la consumición ha de ser "insignificante".

En aras de la debida seguridad jurídica en la materia, la Sentencia citada de 21 de mayo de 2.004 cuantifica, a partir de un informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que, con relación a cada una de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, se concretan las llamadas "dosis mínimas psicoactivas", las cantidades por debajo de las cuales procede aplicar la mencionada doctrina de la insignificancia. Tales dosis mínimas psicoactivas son las siguientes: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 0,05 gramos; hachís 0,01 gramos; LSD, 20 microgramos (0,000002 gramos); morfina, 2 miligramos, MDMA, 0,02 gramos. Ello ha sido ratificado por el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 , según la Sentencia 149/2004 de 24 de febrero de 2005 .

La cantidad intervenida al acusado fue de 2'30175 gramos de cocaína pura, y 0,26285 gramos de MDMA puro y 3'30 gramos de hachís, que supone con creces la "dosis mínima psicoactiva". No estamos ante un supuesto de "insignificancia".

G) Y además, un indicio que conduce a deducir que la conducta del acusado encaja en el tipo penal anteriormente mencionado es el hecho de ponerse éste sumamente nervioso al detectar la presencia de los miembros de la Policía, darse a la fuga y arrojar las papelinas al suelo. Esta es una reacción típica del traficante y no del consumidor que nada tiene que temer.

Por todo ello, la prueba practicada bajo las debidas garantías, y valorada conforme se ha razonado, es apta para desvirtuar la presunción de inocencia y suficiente para llevar a este Tribunal al seguro convencimiento de que la cocaína aprehendida al acusado, o al menos buena parte de ella, estaba destinada a la transmisión a terceras personas, es decir al tráfico, configurándose así los presupuestos para la aplicación del tipo prevenido en el artículo 368 del Código Penal tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud.

No consideramos sin embargo acreditada la participación del acusado en el delito de hurto de uso que igualmente le es imputado por el Ministerio Fiscal. El acusado ha negado conocer que la motocicleta fuera sustraída. Señaló que se la dejó un conocido y que tenía las llaves puestas, circunstancia ésta última que fue confirmada por los agentes de policía. Además la motocicleta fue sustraída entre los días 23 y 29 de agosto, siendo detenido el acusado el día 29 de agosto. Con tales datos no puede afirmarse sin ningún género de dudas que fuera el acusado quien originariamente se apoderara del ciclomotor, ni que tuviera conocimiento de la sustracción perpetrada por otra persona.

En todo caso, además debe tenerse en cuenta que los hechos ocurrieron en agosto de dos mil cinco y por tanto antes de la entrada en vigor, el día 1 de octubre de 2005, de la reforma operada en el Código Penal por L. O. 15/03 del artículo 244.1 que actualmente tipifica no solo la sustracción sino la utilización de vehículo sustraído sin la autorización del dueño.

Sin embargo, con anterioridad a la citada reforma, la doctrina jurisprudencial mayoritaria, (SSTS. 03.02.98, 17.02.98, 18.06.98, 16.09.98, 11.12.98, 27.12.99, 28.01.00, 12.03.00, 12.04.00 ), mereciendo especial mención la STS de 20.10.00 , entendió que no estando acreditado más que el hecho de que el acusado utilizó el vehículo conociendo su ilícita procedencia pero sin haber participado en la sustracción del mismo a su propietario, nos encontrabamos ante uno de los supuestos de utilización ilegítima sin sustracción despenalizados por el Legislador en el Código Penal de 1995 .

Señalaba igualmente, con cita expresa de las sentencias 18.06.98 y 17.02.98 , que el art. 244 del Nuevo Código sustituye el verbo "utiliza" por "sustrae", lo que deja fuera del tipo a quienes sólo disfrutan del vehículo, aún a sabiendas de su sustracción previa, pues el nuevo Código no considera delito el mero uso del vehículo ajeno por suponer que no hay ánimo de lucro en tal hecho".

Continuaba exponiendo que aún cuando se admitiese que el acusado se hubiese encontrado el vehículo abandonado por los autores de la sustracción a su propietario, y lo hubiese utilizado pese advertir, por la existencia del "puente" en el cableado de ignición, que había sido previamente sustraído, no cabe extender a esta utilización con conocimiento de la ilícita procedencia la condición de nueva sustracción, pues nos encontramos, a lo sumo, ante una "apropiación indebida de uso" atípica en nuestro ordenamiento.

La conversión en sucesivas "sustracciones" de los supuestos posteriores de utilización del vehículo por quien no hubiese participado en la sustracción a su propietario, implica una interpretación del precepto que excede la significación usual y gramatical de la expresión sustracción (extraer algo de la disponibilidad de su titular), e interpreta extensivamente el tipo, por lo que no es compatible con el principio de taxatividad (art. 4.1 del Código Penal , "Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas"). Por otra parte, de este modo se equipara utilizar con sustraer, revitalizando el antiguo tipo penal en contra de lo prevenido en la nueva redacción legal.

Concluía afirmando que tal es el criterio expresado por la doctrina mayoritaria de esta Sala, con alguna excepción menos significativa (Sentencias 10.6.98 o 9.7.99 citadas por el Ministerio Fiscal en el presente recurso), ya matizada (sentencias de 28 de enero, 24 de marzo y 12 de abril de 2000 ) y que tal doctrina general se encuentra fundada en el uso del término "sustrajeron" que aparece en el art. 244 del Código Penal actual frente al de "utilizare" del art. 516 del Código Penal anterior. Con tal verbo definidor del tipo legal sólo cabe ahora condenar como autores de los delitos de hurto o robo de uso de vehículo a quienes intervinieron de algún modo en el momento inicial del apoderamiento de vehículo de motor ajeno, no a quienes lo condujeron u ocuparon en un momento posterior, conductas que ahora son atípicas porque el Legislador ha querido excluirlas de acuerdo con el principio de intervención mínima, que actualmente constituye uno de los rectores del Derecho Penal y que es utilizado con frecuencia para excluir las condenas penales en casos de ilicitudes menores".

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y no apareciendo acreditado que el acusado interviniera en la sustracción inicial del vehículo, hecho, procede la absolución del acusado del delito de hurto de uso por el que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Jose Carlos por la participación material, directa y voluntaria que tuvo en su ejecución (art. 28 del Código Penal ), formándose este Tribunal la convicción de su autoría, en los términos y por los motivos expuestos en el fundamento de derecho precedente.

TERCERO.- En la ejecución del referido delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la pena concreta a imponer, la pena señalada al tipo penal es la de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga. Y, no concurriendo circunstancias modificativas, la pena puede ser impuesta en toda su extensión por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1ª del Código Penal , optando este Tribunal por imponerla en su extensión mínima de tres años y multa de doscientos setenta euros, próxima a la valoración menor de la droga ocupada al acusado.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas legalmente a todo responsable de un delito o falta, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De este modo se decreta el comiso de la sustancia ocupada al acusado, debiendo procederse a su destrucción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Jose Carlos , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y MULTA de DOSCIENTOS SETENTA EUROS, con tres días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales.

ABSOLVEMOS a Jose Carlos del delito de hurto de uso por el que igualmente venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Deberá serle de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa salvo que les hubiera sido computada en otra.

Se decreta el comiso de la droga intervenida procediéndose a su destrucción.

Devuélvase la motocicleta, .... JNG , a su propietario D. Alfredo .

Notifíquese esta Sentencia a las personas y en la forma a que se refieren los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sección Decimosexta; Doy fe.